admin
摘 要
随着医学水平的不断进步，作为一种新型人工辅助生殖技术逐渐走进大众视野，但由于缺乏相关法规的有效规制，目前，我国场混乱不堪。虽然我国明文禁止行为，但实践中私下、跨国等行为也有存在。本文将对国内外对的态度和立法模式做简要介绍，简要探讨的合法性并进行的比较法研究，对比一些国家和地区的立法，并介绍现在学界的子女的亲子关系认定学说,主要有“以分娩为基础”的学说、“以血缘为基础”的学说、“以意愿为基础”的学说和“以子女更佳利益为基础”的学说，更后通过判例分析我国现行立法下子女亲子关系的认定。通过分析和理解，归纳出笔者认为更符合国内当下国情的亲子关系认定制度。
关键词：；亲子关系；规制；人工生殖
概述
（一）概念
分类
按母亲与子女之间是否有基因关联划分可以分为完全和部分。完全又称妊娠型或宿主型，即子女与母亲无基因关联。母亲仅以自身子宫作为载体，植入胚胎进行妊娠和分娩。植入的胚胎可分为三类：委托方夫妻双方生殖细胞结合形成的胚胎；委托方夫妇中一方提供的生殖细胞与捐献的生殖细胞结合形成的胚胎；捐献的胚胎（即与委托方夫妻无基因关联）。部分又称基因，即子女与母亲有基因关联。母亲提供卵细胞，精子可以来源于委托方丈夫或捐赠者。民间也有称为“借腹生子”，其实本质上都是利用非妻女方的子宫来孕育需求者的后代。相对于完全，部分更容易引起伦理与争议。
比较法研究美国的立法制度
美国是联邦制国家，根据美国宪法第十修正案“The powers not delegated to the United States by the Constitution,nor prohibited by it to the States, are reserved to the States respectively, or to the people。” 所体现的原则，没有联邦立法规范的事项交由各州自行立法决定，事项和亲子关系事项便是如此。各州的立法制度有所差异，以美国各州规定来看，绝大多数的州并不反对自愿、无偿的。
这一案件在当时对美国本地的相关的实践产生了巨大的影响，随后美国的各个州在相关的事件进行审理时均会对此进行参考，以便更好地相关的进行隐私实践。
纽约、加州：合法且可执行2012年加州修订了“加州家庭法规”（California Family Code），其中认可了行为的合法性和协议的可执行力。其中明确规定了双方须在安康的代理下于相关医疗程序完成前签署协议，且公告是其生效要件。其次，还规定了委托方可以在婴儿出生前便可凭协议通过途径申请亲子关系认证，建立亲子关系。由此可见，在加州，行为合法且协议具有可执行力，是十分重要的。
从以上内容可见，虽然美国大部分州都已经在相关的制度法规上进行了规制，但是由于并不统一的原因，还是导致了在不同地区处理结果差异很大的问题，但在合法州，其普遍采用以子女更佳利益为基础原则的契约模式。
爱尔兰的立法制度
爱尔兰在亲属关系改革走在世界前列，早在21世纪初的2005年，爱尔兰相关生殖技术委员会就为了能够规范本国的行为而建议进行相关的确立。此后在2014年，在本国的法案儿童与家庭关系法案这一法案当中就已经包含了规范相关的提案。这一法案当中要求，孩子出生时的合法母亲是者也就是代完成妊娠、分娩等相关过程的女性，但是在孩子出生之后的一个月后以及六个月内提出意向的那一对夫妻可以与者进行协商，让渡孩子的合法父母亲身份，解除者的母亲身份。
人类辅助生殖总体计划规定了申请必须满足的若干条件。这一规定对提出了很多限制性的条件，其中有只能在本国进行、必须是非商业的等等条件。这意味着，在国外开始的委托方不能在返回爱尔兰时确定父母身份，或跨境的情况在上被杜绝。其次，者不能与孩子有血缘关系，因此，部分是不被允许的；商业也被禁止，除合理开支，母亲不能因获得报酬。除了整体上的规制，对委托方的条件限制也更为严格。对委托方的限制条件是有两个预期的父母作为一对夫妻，且夫妻必须具备以下条件： 1、其中一方生殖系统有问题不能产生怀孕；
其中一方由于医疗原因不能产生怀孕；女方可能因为怀孕或者后续过程产生生命危险；女方可能因为怀孕或者后续其他过程对本身健康产生较大影响。除此之外，在其相关计划当中还规定，委托方任何一方以及的女性以及相关的孩子必须登记在登记册当中。另外，委托方不得自动与孩子建立具有意义的亲子关系，同时方也必须同意委托方与孩子共同生活。委托方再向法院申请亲权确认命令，以便将亲子关系转移给他们。这一申请要在子女出生6个星期到6个月间。
爱尔兰作为合法化的国家，在规制上规定详尽，使得行为被严格地控制在的框架内，其创造了将“以血缘为基础”的学说、“以意愿为基础”的学说结合的基于契约模式的“延迟”或“出生后”的亲子关系认定模式。
台湾的立法制度
台湾地区对的规制进程, 大致经历了进行伦理指导—纳入行政规范—探索纳入人工生殖法—探索专项生殖法—呼吁修改人工生殖法以纳入的变迁过程。台湾地区明确了行为的对象条件，例如，将对象限定为“受术夫妻”，也就是将单身、同性伴侣等排除在委托者范围内；曾完成生殖次数不得多于二次。其次，台湾地区禁止商业性，明确为无偿理他行为，除了必要的费用，不可额外收取费用。更为亮眼的是，台湾地区的立法排除了传统的“以分娩为基础”的学说，直接认定委托方夫妻和子女的亲权关系明确了所生子女的亲权关系，相对应的, 规定子女于胎儿期间，受术夫妻为其法定代理人；生殖胎儿出生前，受术夫妻双方死亡者，生殖子女被收养时，者得优先为之。台湾地区的立法中，法院作为一个重要的监督者，确保和亲权关系的公平性、合法性，且对委托方和母亲的权利义务进行了较为合理的分配，利于有效平衡二者的利益，减少相关的纠纷台湾地区的立法充分考虑了人情和法理，对于大陆地区十分有借鉴意义。
纵观其他国家与地区的亲子关系认定规则和实践，我们不难发现，在很多有相关规定的国家当中，国内的协议效力和的亲子关系的认定二者之间是分离开的二者并不互相影响，前者无论有效与否都不会对后者产生任何影响，这十分具有实践意义。因为我们研究子女的亲子关系认定，注重的应是在不破坏精神和社会公序良俗的前提下，尽可能更大化地保护子女的合法权益。子女利益更大化是多国在进行亲子关系认定规则上坚持的基本原则，话句话说，这样的规定可以让方和意向方之间的矛盾不会被迫转移到孩子身上。在一些国家当中，虽然是违法的，可是孩子已然出生，这是不可改变的事实，不应该因为不健全的原因而将孩子的生命停留于非法的协议之上，这样对社会意义十分有限。因此，隐私实践中理应将处理案件的关注点从合同有效性和行为违法性转移到未成年人权益保护中来。
子女的亲子关系认定子女亲子关系认定的四种学说
关于之后产生的相关的关系认定的相关学说在理论上目前来看：“以分娩为基础”的学说、“以血缘为基础”的学说、“以意愿为基础”的学说和“以子女更佳利益为基础”。四种学说各有其优缺点。
“以分娩为基础”的学说这一种学说认为依据是“分娩者是谁”，谁是分娩孩子的一方，孩子在上的母亲便是这一分娩者，父亲则根据母亲的婚姻状况判断，若是已婚，则母亲的配偶为父亲，若未婚，则须通过其他途径确认父亲。这种学说更为古老、传统，自古罗马便有谚语“谁分娩，谁为母”，故次说更符合普世观念，但随着人工生殖技术的出现，“以分娩为基础”的学说收到了冲击。虽然如此，但是传统的民间认为的以“分娩者为母”的母子关系原则，在我们生活的当下的法院当中也认为这一原则符合传统的伦理道德，并且还与普世价值观念相契合。
“以血缘为基础”的学说此说认为应根据血缘关系、遗传基因来认定亲子关系，即以生物基因学说上的父母为上的父母。“以血缘为基础”的学说是传统生殖体系下更为科学的学说，蕴含了对医学、自然科学的承认和尊重。但在人工生殖技术的冲击下，事实若仍是完全遵从自然事实，那么便失去了独立的价值，失去其稳定社会的作用。
“以意愿为基础”的学说又称“契约说”、“人工生殖目的说”。该说认为应充分尊重协议双方当事人的约定和意愿，根据其生效的协议认定子女的亲子关系。
收养模式
收养是指收养人将他人子女，即被收养人变为自己子女的行为。收养分为收养和事实收养。收养，顾名思义指的便是领养方通过来对他人的子女进行领养，使其成为自己的子女。而事实收养不同于此，指的是双方以父母子女的关系相处，共同生活了很多年，亲友、群众也普遍心理上认为其为父母子女，但是还没有办理合法收养手续对孩子进行合法地收养。在实践中，行为的委托方采用收养行为进行亲权转移的行为便是这里所说的收养模式。
收养模式以于“以分娩为基础”的学说为身份基础。对于人工生殖技术发展之前的传统生殖模式来说，人们都是从分娩的事实来判断血缘关系，在这个基础上，亲子关系认定的“以分娩为基础”的学说和“以血缘为基础”的学说其实是一致的。收养模式的支持者也正是基于这一考虑：承认并不需要推翻传统的亲子关系认定原则，只需要委托方和母亲在婴儿出生后采用收养的方式确认亲权即可。但笔者这只是理想化的观点，在实践中，若委托方出于经济原因或其他原因反悔，母亲又不想抚养婴儿，婴儿的命运将何去何从？因此，如果要采取收养模式，应当借鉴外国立法的规定，应以保障子女的更佳利益为原则，规范“收养预告登记制度”，即在签订协议时，同时签订收养协议，并进行收养预告登记，由预告登记的公信力和公示力，让公权力进行实质审查保障收养模式的有序进行，减少子女亲权之纠纷。
契约模式
契约模式是指基于承认协议的有效性和可执行性的基础上，通过委托方与母亲的协议通过途径在婴儿出生后或出生前进行亲子关系转移的模式。前文纽约、加州、爱尔兰采取的便是此种模式，同时英国也青睐此种模式。
契约模式是基于“以意愿为基础”的学说存在的，其彻底打破了传统意义上的亲子关系认定标准，对普世家庭概念更是有所动摇。但契约模式实际上是民法上的霸王原则“意思自治原则”的体现，而亲子关系作为民法世界中的人身关系，为防止人身权的滥用，其立法规制中应当充满国家公权力的色彩。这对传统民法学体系将进行较大的冲击。身份关系本应具有稳定性、法定性的特点，而契约认定亲子关系的模式，将使得身份关系陷入不安定、不稳定的状态，亲子关系将出现无法想象的混乱，基本的家庭伦理关系将受到挑战。因此，若采取契约模式，则子女亲权转移协议理应受到严格的限制和管理，否则将会陷入乱象。
我国相关隐私现状和展望我国子女监护权纠纷案
一审、二审法院根据当时的和相关法理，都认定了以下事实：1、委托母亲与子女无血缘关系，不具备生母身份；2、协议无效，因此委托母亲不能用此协议来取得两个孩子在意义上的母亲的身份；3、委托方父亲因为是精子的提供者，所以与子女有固定的血缘关系，与子女有意义上的父子关系；4、所生子女虽然自出生后即由委托母亲抚养，但不符合规定的收养的成立要件，故也不能成立养母女关系。
但二审法院与一审法院判决不同之处在于是否认定委托母亲有意义上的继母身份。意义上的继父母子女关系，指的是孩子的生父母其中一方已经认定死亡，而且健在的另一方随后带着孩子再婚；或者是生父母已然离婚，一方带着孩子与他人再婚时形成的子女和再婚的对象之间形成的关系我们才认定之为继父母或者继子女关系。继父母子女关系是由于父或母再婚而形成的姻亲关系。从文义解释上看，本案情形似乎与之并不相符，因此进行一审的法院对此进行了文义解释，并且一审法院认定：本案的被告与其丈夫结婚在先，之后子女才出生，所以一审法院认为彼此之间并不能成立继父母或者继子女的关系。从立法角度来看，一审判决恪守了亲子关系法定性规则，符合三段论的基本推理逻辑，在事前规制方面有积极意义。
但从儿童利益更大化的角度来看，对本案当中的相关事实进行认定后发现，被告一直把的两个孩子抚养至今，在协商提起之前孩子也一样一直跟着生活在一起，所以被告相当于实行了抚养权，已经实质上的与两个孩子之间建立了正常并且亲密的母子关系。如果不对双方之间的母子关系进行认定，那么两个孩子既失去了其分娩母亲又失去了其基因上的母亲，孩子也就因此成为了两个无父无母的孤儿，这必然导致两个孩子不好的结局，对其人生影响巨大。站在孩子的更大利益角度的二审法院因此对“继父母”这一概念还进行了相关的扩充和解释，把仅限于“前婚生子女”的这一继子女范围进行扩大，包括了“一方的非婚生子女”，这一逻辑也并不出格。从现代亲子关系和子女更大利益原则的角度来讲，二审判决对事后救济有着积极意义。
我国立法现状
前文所提上海中级人民法院作出终审判决的我国子女监护权纠纷案。二审法院则根据伦理性的“分娩者为母”这一较为传统的原则，认定母亲应当是代替完成分娩等过程的一方女性。认为子女是委托方男方与者这两者之间的非婚生的子女。可是不难想到，委托的女方对子女也具有主观意愿上的将该子女视为自己孩子的意愿，且委托女方与子女已经在一起生活长达了五年的时间，这是真正的父母才会尽的义务，所以应当认定子女与该女性之间已经形成了抚养教育这一事实上的继父母、继子女的关系，委托方女方也就应当具有母亲的地位。更后法院再依据儿童利益更大这一重要原则，综合考虑监护能力、成长环境以及情感等因素，二审法院更终判决监护权应属于委托方所有。该案例被选入指导案例，这充分说明了，我国法院在隐私实践中遇到相关的案件，主要采纳的是“以分娩为基础”的学说和“以子女更佳利益为基础”的学说。
在现行法未对问题进行明确规制的当今，实践应对以理性的精神在既存体系中通过规范解释论的方案为相关纠纷的适当解决提供规范依据。相较死板地以一种方式和原则认定子女意义上的父母，应当视情况而认定，首先应依据隐私行为的生效要件将协议认定为有效或无效。在有效的情况下，依据协议约定，根据“以意愿为基础”的学说，采有限制的契约模式，依据协议约定认定子女上的亲子关系。在协议无效的情况下，根据“以分娩为基础”的学说，将子宫提供者认定为子女上的母亲。而若委托方和母亲发生争议，一方反悔或争夺子女抚养权，则应依据未成年人更大利益原则为其确认意义上的亲子关系。这样更充分发挥的社会作用，让合法性和正当性方面的论证更为充分。
我国立法展望
下的亲子关系认定制度是典型的涉及儿童的制度，所以在制定相关政策时，我国应充分考虑儿童的更大利益，让儿童利益成为成人利益的边界。
其次，作为非传统的生殖方式，不仅与双方的合法利益有关，更关乎社会伦理道德和公共秩序，若是不加以监督，将会破坏社会的公序良俗。因此应当建立亲权关系转移的行政监管部门，对的亲子关系转移过程进行监督，使此行为在公权力下有序进行，保护儿童的更大利益。
我们必须清晰地认识的科学技术的进步，特别是生物医学进步给人类社会带来了无数的好处和便利，但也带来了前所未有的冲击和挑战。儿童对社会和家庭的意义不言而喻，纵观过往可见，在过去的生活当中，孩子本应当享受的一些权利一直因为家长而被迫淹没，孩子一直都不处于独立的主体地位当中。但是因为经济社会不断发展，相关制度法规不断完善，所以小孩这一较弱势的群体的相关的权益越来越受到社会的关注。，是目前我国的“知识盲区”，我国无论是在上还是在人伦上对此的认知都还尚浅，因此需要国内民众以及相关机构跳出舒适圈跳出传统的规则当中，对这一难题做出兼有伦理性的保障，更大限度的保护各方的利益之间的平衡，重视儿童的利益，避免由于相关而加重子女负担。
参考文献：
[2]张晓君。 比较法视野下亲子关系的认定[D]。安徽,2020、
[6]余提．各国之比较研究[M]．北京：国内政法出版社，2016、
[7]王蒙。 爱尔兰问题规制的特点[N]。 人民法院报,(008)。
[9]刘浩。 对台湾地区立法规制的考察[D]。湘潭,2014、
[10]姚雪峰。 关系的民法问题探析[D]。苏州,2020、
[14]王长玲,茶丽华。我国的问题探微[J]。法制与社会,2023(03):23-24、
[16]谢承烜。对我国有条件合法化的再思考[J]。国内卫生制,2020,28(06):69-76、
浅析子女的亲子关系认定制度
VIP月卡¥免费
VIP年会员¥免费
价格
¥5.50
发布时间
2022年11月20日
立即下载
开通会员
已付费？登录 或 刷新
下载
3、本站所有内容均由合作方或网友投稿，本站不对文档的完整性、权威性及其观点立场正确性做任何保证或承诺！文档内容仅供研究参考，付费前请自行鉴别。如您付费，意味着您自己接受本站规则且自行承担风险，本站不退款、不进行额外附加服务。
原创文章，作者：打字小能手，如若转载，请注明出处：。sbvv。cn/chachong/73022,
内容：自然血亲亲子身份的推定具有法定性，应由明文规定。它既具有克服证明亲子关系困难的功能，又是整体建构亲子身份确认制度规范体系的基石。传统亲子法对母亲身份和父亲身份的推定以婚姻和血缘为基础；当代亲子法以保护未成年子女利益为本位，使亲子身份推定的传统法基础发生裂变。在婚姻关系之外，对于同居关系中出生的子女，适用与前者相同的亲子身份推定规则，还可依亲子身份占有或事实上的亲子关系，推定子女上的父亲。亲子身份的推定具有可反驳性，对亲子身份的否认是实现推定与客观事实相一致的救济途径，是对亲子身份推定的限制。我国第1073条关于亲子关系异议之诉的规定，填补了立法空白，但在否认权人范围、否认权存续期间等方面仍留有讨论空间。
关键词：亲子身份 母亲身份推定 父亲身份推定 亲子身份推定的否认
一、问题的提出
自然人一经出生，便需要来自家庭尤其是父母双亲的照料，此乃人类生存之基本法则。世界各国遵循这一法则，在民法中确立对父母子女关系调整的制度体系，其中，亲子身份确认居于基础性地位。确立亲子身份的意义体现在三方面：首先，儿童因此获得合法的成年监护照顾人，其生存有了保障。其次，成年人一旦拥有上的父母身份，便具有对未成年子女长期稳定的陪伴资格，其父母责任及义务的界限也随之清晰。相较于其他成年照顾者，由认定的父母作为儿童照顾者，在经济和情感上都会长期有益于儿童。更后，亲子身份的确立属于宪法事务。合法父母对未成年子女的抚养、监护和教育是一项宪法性权利。父母在未成年子女监护、探视、抚养、保护等事项上的自主权受到宪法保护，其利益优先于与子女有重要关系的其他成年人利益。对此，我国宪法设专条予以明示。
学理上，完整的亲子身份确认制度由推定与否认、认领、拟制构成。其中，推定是对自然血亲亲子关系的确认，是一项古老的立法技术；否认与推定有内在联系，它是为保证推定的客观真实性，实现亲子之间利益平衡做出的制度安排，是在制度面对亲子身份推定的限制。本文因此将之作为推定制度的有机组成，一并讨论。
二、亲子身份推定及其基础
（一）亲子身份推定的性质
（二）亲子身份推定的传统法基础
20世纪中叶前，受科技发展制约，人类无法如今日这般凭借基因检测技术确定亲子之间的血缘联系，并在上确认儿童的父母。事实上，罗马法以来的各国对亲子身份推定的依据主要是血缘和婚姻。
一般而言，母亲与子女的血缘联系可通过分娩的事实确定，父亲与子女的血缘联系则无法采取与母亲身份推定相同的证明技术。故此，基于罗马法“婚姻示父”原则，后世各国相继建立婚生推定制度，据此确立子女上的父亲。值得注意的是，这一制度在传统法中之所以被称为“婚生推定”，与罗马法以来各国将子女做“婚生”与“非婚生”区分直接相关。在传统社会中，两性关系受伦理道德、宗教等规范严格管控，婚姻制度扮演着维护社会秩序与规范性关系的角色。为巩固一夫一妻的婚姻制度，夫妻关系与其他两性关系被严格区分，在婚姻关系内外所生子女因此获得不同待遇。有鉴于此，母亲的婚姻关系不仅在推定子女的生父时成为的依据，亦成为子女能够在上被视为“婚生子女”的重要依据。产生于16世纪英国普通法的近代婚生推定制度将子女的婚生推定与父亲的身份推定结合起来，使得本意在于推定父亲身份的这一制度具有了双重功能：子女的婚生性推定和子女的父亲身份推定。
（三）传统法基础的“此消彼长”
综上可见，血缘和婚姻作为传统亲子法对自然血亲亲子身份推定的基础，具有内在关联性：一方面，依据妇女分娩事实，推定其与所生子女间的亲子身份关系；另一方面，又依生育母亲的婚姻关系，推定其夫是所生子女的父亲。随着当代亲子法“子女本位”立法理念的确立，加之儿童更佳利益原则得到人权法及国内立法的普遍肯定与采纳，对父母身份推定的传统法基础发生“此消彼长”的变化：血缘依旧是确认自然血亲亲子身份的基础，但其权威性不再绝对；婚姻的作用也悄然发生改变，儿童是否在合法婚姻关系中出生，对于其生父身份的确认从过去的“唯一”变为现在的“之一”；对同居关系中出生的子女，适用与基于婚姻关系的亲子身份推定相同的规则，并且还可依亲子身份的占有或事实上的亲子关系，推定子女上的父母。
三、亲子身份推定规则的更新
（一）母亲身份的推定
人的基因来源是其出身的基本判断标准。一般情形下，子女的父母是为子女生命提供胚胎细胞的女性和男性。其中，母亲身份的确定是基于妇女分娩的事实。在相当长时间里，几乎所有国家对于母亲身份的确认都是基于子女出生的事实，或者根据出生证上登记的母亲姓名自动取得的。在法国法中，对于未做出生登记或者出生证上未明确记载母亲姓名的子女，其母亲身份还可因身份占有的事实确定。此所谓“身份占有”，是指社会公众及家人基于儿童姓氏、接受抚养、教育以及共同居住等事实，认为其与某对夫妻之间存在父母子女关系的事实状态。
在我国，或许是因为中一直未有亲子身份推定制度的缘故，许多人并不认为对母亲身份的推定是应当规定的事项，仅仅是需要认知的生活事实。学界也有类似观点，认为传统法中的婚生推定实为父亲身份的确定，丈夫的父亲身份的推定，是这一制度的法定后果。其实，对母亲身份作出推定对于确定子女地位和其父亲身份都有关键性作用。只有确定了母亲身份，才会依照推定规则确定父亲身份。否则，子女便成为“无人之子”，这必然对儿童成长十分不利。如果出生证中未登记母亲姓名，也会使子女同时丧失母亲和父亲。不仅如此，基于夫妻平等理念和怀孕与分娩由妻子单方承担的事实，上亲子身份的确立不应只是父亲身份的推定，还应包括母亲身份的确定，并且应当首先是对母亲身份的确定。
随着人工辅助生殖技术的应用，罗马法以来各国固守的“生母恒定”原则被打破。是以提供卵子或胚胎的妇女为母亲，还是以怀孕分娩的妇女为母亲，对此不无疑问与争执。本文认为，对采取人工辅助生殖技术所生儿童的父母身份认定，应区分情形，采取不同规则。就采用同质人工生殖技术所生儿童的父母身份而言，由于配子（精子和卵子）均来自夫妻双方，并不会发生生物学意义上的父母与社会学意义上的父母不相一致的冲突。于此情形，可直接依照自然血亲亲子身份推定规则，确立儿童的父母身份，即：以“分娩者为母”为原则推定母亲身份，并且推定与儿童的母亲有婚姻关系或同居关系的男性为父亲，如此等等。至于采用异质人工辅助生殖技术及所生儿童的亲子身份认定，其性质是对亲子身份的拟制，不属于本文议题范围，将另行撰文探讨。
（二）父亲身份的推定
1、基于婚姻关系的父亲身份推定
2、基于同居关系的父亲身份推定
3、解决父亲身份冲突的推定规则
依照上述父亲身份推定的一般原则，会出现数个男性可被推定为子女父亲的情形。对此，埃塞俄比亚法典和德国法典进一步确立解决父亲身份冲突的推定规则。具体分为三种情形：①在母亲的丈夫和子女出生时与母亲同居的男性之间，推定母亲的丈夫为子女的父亲；②在子女出生时母亲的丈夫与受胎时母亲的丈夫之间，推定出生时母亲的丈夫为子女的父亲；③在子女出生时与母亲同居的男性和受胎时与母亲同居的男性之间，推定出生时与母亲同居的男性为子女的父亲。这表明在婚姻关系与同居关系之间，更倾向于保护合法婚姻中的当事人权益；依子女出生时的父母关系状况推定子女的父亲身份，更接近于亲子关系的现实状况，有利于维护既有身份关系的稳定。这些都“体现了优先维护未成年子女利益，注重维护身份关系稳定性的立法原则”。当然，为避免推定结果与客观事实不相一致，又赋予相关当事人享有推翻此项推定的否认权，否认权人可在法定期间内提起亲子关系否认之诉，以追求亲子间血缘的真实性。
四、亲子身份推定的否认
基于亲子身份推定的可反驳性，在自然血亲亲子身份确认制度的构造上，各国及地区民法均设有亲子身份的否认制度，为当事人寻求亲子之间血缘真实提供保障。因此，学说中有的从推定与否认关系角度认识两者的内在联系。本文赞同这一视角，认为否认是对通过推定确立的亲子关系的解除，它是实现推定与客观事实相一致的救济途径。因此，从功能角度看，它是对亲子身份推定的限制。不仅如此，强调推定与否认之间的内在逻辑联系，还有助于全面构建我国法典的自然血亲亲子身份推定与否认制度。
（一）否认权的主体范围
我国第1073条第1款确立的否认权人仅限于父或母，子女无论是否成年都不享有此项权利。对此，立法机关未予说明。然而，子女应否享有否认亲子身份的权利，有探讨之必要。本文主张，子女无论是否成年均应在上享有这一实体权利。对此，从以下三方面阐发理由：
，承认子女享有否认权，是子女具有独立地位的体现和要求。在亲子关系中，父母是一方主体，子女为另一方主体，他们相互间除应恪守尊老爱幼、相互帮助的伦理道德要求外，在民法中还享有和承担其他对等的权利和义务。对业已形成的亲子关系提起否认之诉，事关父母子女双方切身利益。就子女一方而言，亲子关系的变化将对其一生产生重大影响，尤其对未成年子女（儿童）身心健康与人格发展影响至深且巨。只赋予父母一方享有否认权，子女却不享有否认权，于他们而言是不对等和不公平的。子女只有依法享有对亲子身份的否认权，在民法上才因此具有了平等和独立的地位。
（二）否认权的存续期间
设立否认权存续期间的目的有二：一为平衡双方当事人利益保护；二为敦促否认权人及时行使权利，尽快确定亲子身份，维护亲子关系稳定。各国及地区民法都对此有相应规定。对于我国第1073条未明示亲子关系否认权存续期间这一问题，有学理解释指出：“如果父或者母在知道或者应当知道子女与其不存在真实血缘的情况下，仍然长期不提出否认，由此可以认为其不存在‘正当理由’。”这固然可以作为人民法院当下审理此类案件，作出裁判的一条出，但如此解释既不周严，也很牵强。从第1073条文义和规范内容看，更适宜将其解释成：父母作为否认权人终身享有否认权，可随时提起对亲子身份的否认之诉。显然，这并不妥当！本文呼吁通过立法解释或隐私解释尽早明确否认权的存续期间。一来此期间是否认权制度的有机组成，有其特殊的制度功能，不能或缺；二来在立法不赋予子女享有否认权的当下，如果再不对父母行使否认权从期间上进行限制，将会使父母对亲子关系的否认权过于绝对，恐怕难以防范权利人滥用这一法定权利情形的发生。如此，既不利于维护子女利益，也会危及婚姻家庭关系和睦稳定。
为否认权设立存续期间是各国及地区立法通例，但在期间长短和起算标准上又存在差异。有规定自子女出生之日起六个月的，如法国、意大利；还有规定自子女出生之日起一年的，如日本；也有规定自知悉存在否认事由之日起两年的，如德国和我国台湾地区。这反映出各国及地区立法在追求亲子间血缘真实与身份安定平衡时的价值取向差异。参考若干国家及地区立法经验，结合我国国情，本文赞同将否认权的存续期间确定为一年，期间从权利人知道或者应当知道否认事由之日起计算。如此选择的理由主要是：参酌我国第1052条、第1053条将婚姻撤销权存续期间确立为一年的规定，将亲子关系否认权的有效期间也确定为一年，可实现立法对撤销婚姻关系、否认亲子关系的同等对待。再者，确立否认权有效期间的起算点应公平合理，如果自知悉子女出生之日起算，对于在子女出生时不知情，多年后才知悉子女并非己出的推定父亲而言，显然不公平。就子女一方而言，由于本文主张未成年子女与成年子女同等享有否认权，故期间的起算，无需自子女成年后开始。
更后，亲子关系是基本生存关系，事关子女和父母双亲切身利益。权利人行使否认权应以协商方式，向人民法院提出；法官在审理过程中除对当事人协商资格等进行审查外，还应审酌该项协商是否符合未成年子女更佳利益，否则，可依法终止协商程序。
20世纪以来，人权观念、子女本位、科技进步等诸多社会因素叠加作用，深刻地改变着亲子法的品质和制度设计。血缘与婚姻这两个推定亲子身份的传统法因素的地位与作用悄然发生改变，婚姻对于父亲身份的推定，从“唯一”变为“之一”；血缘虽然仍是确认自然血亲亲子身份的基础，但其权威性不再绝对。在追求亲子身份关系真实性的道上，开始关注对儿童利益的优先和特殊保护，顾及当事人建立亲子关系的意愿，以及双方实际相处形成的事实亲子关系。所有这些变化皆因当代亲子法以子女为本位的立法价值取向，以及未成年子女更佳利益原则在亲子法中的全面贯彻。因此，对于“是身份决定关系，还是关系确定身份”这一疑问的回应，不再泾渭分明，而是更多地显现出互为因果、互为表里的状态。这恰恰是亲子法伦理特性的要求，毕竟在儿童更佳利益原则指导下，衡量血缘真实与身份安定两种法益时，人伦关怀与亲情维系也是当代亲子法不能忽视的价值追求！
作者：薛宁兰，国内社会科学院法学研究所研究员。
来源：清华法学2023年第1期。
中的亲子关系认定问题研究胡颖
[关键词]： [文献类型]： 硕士论文 [文献出处]： 淮北师范2022年[格式]：PDF原版; EPUB自适应版(需下载客户端)
手机知网-极简版-触屏版-搜索-客服2022App内打开
中的亲子关系认定研究
以上关于“亲子关系认定的理论学说有哪些”的全部内容了，想要了解更多亲子鉴定相关资讯，请继续关注安康生物。
摘 要
随着医学水平的不断进步，作为一种新型人工辅助生殖技术逐渐走进大众视野，但由于缺乏相关法规的有效规制，目前，我国场混乱不堪。虽然我国明文禁止行为，但实践中私下、跨国等行为也有存在。本文将对国内外对的态度和立法模式做简要介绍，简要探讨的合法性并进行的比较法研究，对比一些国家和地区的立法，并介绍现在学界的子女的亲子关系认定学说,主要有“以分娩为基础”的学说、“以血缘为基础”的学说、“以意愿为基础”的学说和“以子女更佳利益为基础”的学说，更后通过判例分析我国现行立法下子女亲子关系的认定。通过分析和理解，归纳出笔者认为更符合国内当下国情的亲子关系认定制度。
关键词：；亲子关系；规制；人工生殖
概述
（一）概念
分类
按母亲与子女之间是否有基因关联划分可以分为完全和部分。完全又称妊娠型或宿主型，即子女与母亲无基因关联。母亲仅以自身子宫作为载体，植入胚胎进行妊娠和分娩。植入的胚胎可分为三类：委托方夫妻双方生殖细胞结合形成的胚胎；委托方夫妇中一方提供的生殖细胞与捐献的生殖细胞结合形成的胚胎；捐献的胚胎（即与委托方夫妻无基因关联）。部分又称基因，即子女与母亲有基因关联。母亲提供卵细胞，精子可以来源于委托方丈夫或捐赠者。民间也有称为“借腹生子”，其实本质上都是利用非妻女方的子宫来孕育需求者的后代。相对于完全，部分更容易引起伦理与争议。
比较法研究美国的立法制度
美国是联邦制国家，根据美国宪法第十修正案“The powers not delegated to the United States by the Constitution,nor prohibited by it to the States, are reserved to the States respectively, or to the people。” 所体现的原则，没有联邦立法规范的事项交由各州自行立法决定，事项和亲子关系事项便是如此。各州的立法制度有所差异，以美国各州规定来看，绝大多数的州并不反对自愿、无偿的。
这一案件在当时对美国本地的相关的实践产生了巨大的影响，随后美国的各个州在相关的事件进行审理时均会对此进行参考，以便更好地相关的进行隐私实践。
纽约、加州：合法且可执行2012年加州修订了“加州家庭法规”（California Family Code），其中认可了行为的合法性和协议的可执行力。其中明确规定了双方须在安康的代理下于相关医疗程序完成前签署协议，且公告是其生效要件。其次，还规定了委托方可以在婴儿出生前便可凭协议通过途径申请亲子关系认证，建立亲子关系。由此可见，在加州，行为合法且协议具有可执行力，是十分重要的。
从以上内容可见，虽然美国大部分州都已经在相关的制度法规上进行了规制，但是由于并不统一的原因，还是导致了在不同地区处理结果差异很大的问题，但在合法州，其普遍采用以子女更佳利益为基础原则的契约模式。
爱尔兰的立法制度
爱尔兰在亲属关系改革走在世界前列，早在21世纪初的2005年，爱尔兰相关生殖技术委员会就为了能够规范本国的行为而建议进行相关的确立。此后在2014年，在本国的法案儿童与家庭关系法案这一法案当中就已经包含了规范相关的提案。这一法案当中要求，孩子出生时的合法母亲是者也就是代完成妊娠、分娩等相关过程的女性，但是在孩子出生之后的一个月后以及六个月内提出意向的那一对夫妻可以与者进行协商，让渡孩子的合法父母亲身份，解除者的母亲身份。
人类辅助生殖总体计划规定了申请必须满足的若干条件。这一规定对提出了很多限制性的条件，其中有只能在本国进行、必须是非商业的等等条件。这意味着，在国外开始的委托方不能在返回爱尔兰时确定父母身份，或跨境的情况在上被杜绝。其次，者不能与孩子有血缘关系，因此，部分是不被允许的；商业也被禁止，除合理开支，母亲不能因获得报酬。除了整体上的规制，对委托方的条件限制也更为严格。对委托方的限制条件是有两个预期的父母作为一对夫妻，且夫妻必须具备以下条件： 1、其中一方生殖系统有问题不能产生怀孕；
其中一方由于医疗原因不能产生怀孕；女方可能因为怀孕或者后续过程产生生命危险；女方可能因为怀孕或者后续其他过程对本身健康产生较大影响。除此之外，在其相关计划当中还规定，委托方任何一方以及的女性以及相关的孩子必须登记在登记册当中。另外，委托方不得自动与孩子建立具有意义的亲子关系，同时方也必须同意委托方与孩子共同生活。委托方再向法院申请亲权确认命令，以便将亲子关系转移给他们。这一申请要在子女出生6个星期到6个月间。
爱尔兰作为合法化的国家，在规制上规定详尽，使得行为被严格地控制在的框架内，其创造了将“以血缘为基础”的学说、“以意愿为基础”的学说结合的基于契约模式的“延迟”或“出生后”的亲子关系认定模式。
台湾的立法制度
台湾地区对的规制进程, 大致经历了进行伦理指导—纳入行政规范—探索纳入人工生殖法—探索专项生殖法—呼吁修改人工生殖法以纳入的变迁过程。台湾地区明确了行为的对象条件，例如，将对象限定为“受术夫妻”，也就是将单身、同性伴侣等排除在委托者范围内；曾完成生殖次数不得多于二次。其次，台湾地区禁止商业性，明确为无偿理他行为，除了必要的费用，不可额外收取费用。更为亮眼的是，台湾地区的立法排除了传统的“以分娩为基础”的学说，直接认定委托方夫妻和子女的亲权关系明确了所生子女的亲权关系，相对应的, 规定子女于胎儿期间，受术夫妻为其法定代理人；生殖胎儿出生前，受术夫妻双方死亡者，生殖子女被收养时，者得优先为之。台湾地区的立法中，法院作为一个重要的监督者，确保和亲权关系的公平性、合法性，且对委托方和母亲的权利义务进行了较为合理的分配，利于有效平衡二者的利益，减少相关的纠纷台湾地区的立法充分考虑了人情和法理，对于大陆地区十分有借鉴意义。
纵观其他国家与地区的亲子关系认定规则和实践，我们不难发现，在很多有相关规定的国家当中，国内的协议效力和的亲子关系的认定二者之间是分离开的二者并不互相影响，前者无论有效与否都不会对后者产生任何影响，这十分具有实践意义。因为我们研究子女的亲子关系认定，注重的应是在不破坏精神和社会公序良俗的前提下，尽可能更大化地保护子女的合法权益。子女利益更大化是多国在进行亲子关系认定规则上坚持的基本原则，话句话说，这样的规定可以让方和意向方之间的矛盾不会被迫转移到孩子身上。在一些国家当中，虽然是违法的，可是孩子已然出生，这是不可改变的事实，不应该因为不健全的原因而将孩子的生命停留于非法的协议之上，这样对社会意义十分有限。因此，隐私实践中理应将处理案件的关注点从合同有效性和行为违法性转移到未成年人权益保护中来。
子女的亲子关系认定子女亲子关系认定的四种学说
关于之后产生的相关的关系认定的相关学说在理论上目前来看：“以分娩为基础”的学说、“以血缘为基础”的学说、“以意愿为基础”的学说和“以子女更佳利益为基础”。四种学说各有其优缺点。
“以分娩为基础”的学说这一种学说认为依据是“分娩者是谁”，谁是分娩孩子的一方，孩子在上的母亲便是这一分娩者，父亲则根据母亲的婚姻状况判断，若是已婚，则母亲的配偶为父亲，若未婚，则须通过其他途径确认父亲。这种学说更为古老、传统，自古罗马便有谚语“谁分娩，谁为母”，故次说更符合普世观念，但随着人工生殖技术的出现，“以分娩为基础”的学说收到了冲击。虽然如此，但是传统的民间认为的以“分娩者为母”的母子关系原则，在我们生活的当下的法院当中也认为这一原则符合传统的伦理道德，并且还与普世价值观念相契合。
“以血缘为基础”的学说此说认为应根据血缘关系、遗传基因来认定亲子关系，即以生物基因学说上的父母为上的父母。“以血缘为基础”的学说是传统生殖体系下更为科学的学说，蕴含了对医学、自然科学的承认和尊重。但在人工生殖技术的冲击下，事实若仍是完全遵从自然事实，那么便失去了独立的价值，失去其稳定社会的作用。
“以意愿为基础”的学说又称“契约说”、“人工生殖目的说”。该说认为应充分尊重协议双方当事人的约定和意愿，根据其生效的协议认定子女的亲子关系。
收养模式
收养是指收养人将他人子女，即被收养人变为自己子女的行为。收养分为收养和事实收养。收养，顾名思义指的便是领养方通过来对他人的子女进行领养，使其成为自己的子女。而事实收养不同于此，指的是双方以父母子女的关系相处，共同生活了很多年，亲友、群众也普遍心理上认为其为父母子女，但是还没有办理合法收养手续对孩子进行合法地收养。在实践中，行为的委托方采用收养行为进行亲权转移的行为便是这里所说的收养模式。
收养模式以于“以分娩为基础”的学说为身份基础。对于人工生殖技术发展之前的传统生殖模式来说，人们都是从分娩的事实来判断血缘关系，在这个基础上，亲子关系认定的“以分娩为基础”的学说和“以血缘为基础”的学说其实是一致的。收养模式的支持者也正是基于这一考虑：承认并不需要推翻传统的亲子关系认定原则，只需要委托方和母亲在婴儿出生后采用收养的方式确认亲权即可。但笔者这只是理想化的观点，在实践中，若委托方出于经济原因或其他原因反悔，母亲又不想抚养婴儿，婴儿的命运将何去何从？因此，如果要采取收养模式，应当借鉴外国立法的规定，应以保障子女的更佳利益为原则，规范“收养预告登记制度”，即在签订协议时，同时签订收养协议，并进行收养预告登记，由预告登记的公信力和公示力，让公权力进行实质审查保障收养模式的有序进行，减少子女亲权之纠纷。
契约模式
契约模式是指基于承认协议的有效性和可执行性的基础上，通过委托方与母亲的协议通过途径在婴儿出生后或出生前进行亲子关系转移的模式。前文纽约、加州、爱尔兰采取的便是此种模式，同时英国也青睐此种模式。
契约模式是基于“以意愿为基础”的学说存在的，其彻底打破了传统意义上的亲子关系认定标准，对普世家庭概念更是有所动摇。但契约模式实际上是民法上的霸王原则“意思自治原则”的体现，而亲子关系作为民法世界中的人身关系，为防止人身权的滥用，其立法规制中应当充满国家公权力的色彩。这对传统民法学体系将进行较大的冲击。身份关系本应具有稳定性、法定性的特点，而契约认定亲子关系的模式，将使得身份关系陷入不安定、不稳定的状态，亲子关系将出现无法想象的混乱，基本的家庭伦理关系将受到挑战。因此，若采取契约模式，则子女亲权转移协议理应受到严格的限制和管理，否则将会陷入乱象。
我国相关隐私现状和展望我国子女监护权纠纷案
一审、二审法院根据当时的和相关法理，都认定了以下事实：1、委托母亲与子女无血缘关系，不具备生母身份；2、协议无效，因此委托母亲不能用此协议来取得两个孩子在意义上的母亲的身份；3、委托方父亲因为是精子的提供者，所以与子女有固定的血缘关系，与子女有意义上的父子关系；4、所生子女虽然自出生后即由委托母亲抚养，但不符合规定的收养的成立要件，故也不能成立养母女关系。
但二审法院与一审法院判决不同之处在于是否认定委托母亲有意义上的继母身份。意义上的继父母子女关系，指的是孩子的生父母其中一方已经认定死亡，而且健在的另一方随后带着孩子再婚；或者是生父母已然离婚，一方带着孩子与他人再婚时形成的子女和再婚的对象之间形成的关系我们才认定之为继父母或者继子女关系。继父母子女关系是由于父或母再婚而形成的姻亲关系。从文义解释上看，本案情形似乎与之并不相符，因此进行一审的法院对此进行了文义解释，并且一审法院认定：本案的被告与其丈夫结婚在先，之后子女才出生，所以一审法院认为彼此之间并不能成立继父母或者继子女的关系。从立法角度来看，一审判决恪守了亲子关系法定性规则，符合三段论的基本推理逻辑，在事前规制方面有积极意义。
但从儿童利益更大化的角度来看，对本案当中的相关事实进行认定后发现，被告一直把的两个孩子抚养至今，在协商提起之前孩子也一样一直跟着生活在一起，所以被告相当于实行了抚养权，已经实质上的与两个孩子之间建立了正常并且亲密的母子关系。如果不对双方之间的母子关系进行认定，那么两个孩子既失去了其分娩母亲又失去了其基因上的母亲，孩子也就因此成为了两个无父无母的孤儿，这必然导致两个孩子不好的结局，对其人生影响巨大。站在孩子的更大利益角度的二审法院因此对“继父母”这一概念还进行了相关的扩充和解释，把仅限于“前婚生子女”的这一继子女范围进行扩大，包括了“一方的非婚生子女”，这一逻辑也并不出格。从现代亲子关系和子女更大利益原则的角度来讲，二审判决对事后救济有着积极意义。
我国立法现状
前文所提上海中级人民法院作出终审判决的我国子女监护权纠纷案。二审法院则根据伦理性的“分娩者为母”这一较为传统的原则，认定母亲应当是代替完成分娩等过程的一方女性。认为子女是委托方男方与者这两者之间的非婚生的子女。可是不难想到，委托的女方对子女也具有主观意愿上的将该子女视为自己孩子的意愿，且委托女方与子女已经在一起生活长达了五年的时间，这是真正的父母才会尽的义务，所以应当认定子女与该女性之间已经形成了抚养教育这一事实上的继父母、继子女的关系，委托方女方也就应当具有母亲的地位。更后法院再依据儿童利益更大这一重要原则，综合考虑监护能力、成长环境以及情感等因素，二审法院更终判决监护权应属于委托方所有。该案例被选入指导案例，这充分说明了，我国法院在隐私实践中遇到相关的案件，主要采纳的是“以分娩为基础”的学说和“以子女更佳利益为基础”的学说。
在现行法未对问题进行明确规制的当今，实践应对以理性的精神在既存体系中通过规范解释论的方案为相关纠纷的适当解决提供规范依据。相较死板地以一种方式和原则认定子女意义上的父母，应当视情况而认定，首先应依据隐私行为的生效要件将协议认定为有效或无效。在有效的情况下，依据协议约定，根据“以意愿为基础”的学说，采有限制的契约模式，依据协议约定认定子女上的亲子关系。在协议无效的情况下，根据“以分娩为基础”的学说，将子宫提供者认定为子女上的母亲。而若委托方和母亲发生争议，一方反悔或争夺子女抚养权，则应依据未成年人更大利益原则为其确认意义上的亲子关系。这样更充分发挥的社会作用，让合法性和正当性方面的论证更为充分。
我国立法展望
下的亲子关系认定制度是典型的涉及儿童的制度，所以在制定相关政策时，我国应充分考虑儿童的更大利益，让儿童利益成为成人利益的边界。
其次，作为非传统的生殖方式，不仅与双方的合法利益有关，更关乎社会伦理道德和公共秩序，若是不加以监督，将会破坏社会的公序良俗。因此应当建立亲权关系转移的行政监管部门，对的亲子关系转移过程进行监督，使此行为在公权力下有序进行，保护儿童的更大利益。
我们必须清晰地认识的科学技术的进步，特别是生物医学进步给人类社会带来了无数的好处和便利，但也带来了前所未有的冲击和挑战。儿童对社会和家庭的意义不言而喻，纵观过往可见，在过去的生活当中，孩子本应当享受的一些权利一直因为家长而被迫淹没，孩子一直都不处于独立的主体地位当中。但是因为经济社会不断发展，相关制度法规不断完善，所以小孩这一较弱势的群体的相关的权益越来越受到社会的关注。，是目前我国的“知识盲区”，我国无论是在上还是在人伦上对此的认知都还尚浅，因此需要国内民众以及相关机构跳出舒适圈跳出传统的规则当中，对这一难题做出兼有伦理性的保障，更大限度的保护各方的利益之间的平衡，重视儿童的利益，避免由于相关而加重子女负担。
参考文献：
[2]张晓君。 比较法视野下亲子关系的认定[D]。安徽,2020、
[6]余提．各国之比较研究[M]．北京：国内政法出版社，2016、
[7]王蒙。 爱尔兰问题规制的特点[N]。 人民法院报,(008)。
[9]刘浩。 对台湾地区立法规制的考察[D]。湘潭,2014、
[10]姚雪峰。 关系的民法问题探析[D]。苏州,2020、
[14]王长玲,茶丽华。我国的问题探微[J]。法制与社会,2023(03):23-24、
[16]谢承烜。对我国有条件合法化的再思考[J]。国内卫生制,2020,28(06):69-76、
浅析子女的亲子关系认定制度
VIP月卡¥免费
VIP年会员¥免费
价格
¥5.50
发布时间
2022年11月20日
立即下载
开通会员
已付费？登录 或 刷新
下载
3、本站所有内容均由合作方或网友投稿，本站不对文档的完整性、权威性及其观点立场正确性做任何保证或承诺！文档内容仅供研究参考，付费前请自行鉴别。如您付费，意味着您自己接受本站规则且自行承担风险，本站不退款、不进行额外附加服务。
原创文章，作者：打字小能手，如若转载，请注明出处：。sbvv。cn/chachong/73022,
中的亲子关系认定研究
推理的原则篇1
一个可喜的现象是，更高院已重视对思维方法的研究，推出更高人民法院公报、人民法院案例选等一批宣传法院优秀的说理充分、逻辑严密的裁判文书的读物，是广大法官学习和研究，增强思维能力的很好的素材，对审判活动也有一定的指导意义。
一、推理的历史分析与审判价值功能
推理与前社会神明裁判的非理性的、愚昧的审判方式以及封建专制社会半理性的、专断的审判方式有着本质的区别。在前社会，不存在民主和规则，推理缺乏存在的土壤和前提，人们通过占卜、抓阉的方式决定裁判活动。近代美国学者伯顿认为，推理就是在争辩中运用理由的过程。从这个定义中可以看出，推理是一个与实践理性有关的问题，通常指对命题的推理，这种推理可能是从规定出发，或从案件事实出发，包括从上位规则推出下位规则的过程，或从事实推出后果的过程。推理渗透于立法、执法、隐私以及各种实践活动中，具有横断性特点的思维活动。
推理在审判活动中的功能表现在三个方面：
1、从已知事实推论出未知事实。的适用首先要确认事实,但是有些事实不能直接证明,只能通过另一事实的存在与否通过逻辑推理得知。例如，责任和许多隐私责任的存在以行为人是否有过错为前提，过错这种心理状态是否存在只能通过行为人的行为这个事实中推出。
2、从上位规则推论出下位规则。从全国人大立法到行政法规、从某一规定制定出相应的实施细则的过程等等，实际上都是从上位规则得出下位规则的推理过程。
本案中，法官没有仅凭欠条作形式上的推理出被告应当偿还房款，而是运用日常生活习惯和当事人相互间曾有过的不正当关系等实际情况，对当事人提供的证据和双方对事实的陈述进行了一系列的价值评判和实质性事实推理。
推理一：人们对于某一事实的陈述应当前后一致。原告对于10000元是何款在庭审中的陈述不一致，有悖常理。
推理二：人们对于不久前发生的事实应当明确。原告对不久前发生的被告出具欠条当日，其是否向被告出借款项不能明确，所以原告的这种不明确状态不符合常理。
推理三：借款人会以一般人通常书写习惯出具欠条。原告提供的欠条不符合一般借款人出具欠条的书写习惯，所以该欠条有悖于日常生活习惯和交易习惯。
推理四：欠条反映的内容是被告欠原告100000元购房款。原告陈述双方之间不存在房屋买卖和委托购房关系，所以原告所举欠条反映被告欠100000元购房款的事实不能成立。
推理五：双方当事人之间曾存在不正当关系，也曾在2003年协议以28000元了结这种关系，不能排除被告辩解的理由不存在，若原告从其错误的行为获得利益，将有悖社会正义。
承办该案的法官运用推理将当事人之间的生活事实上升为其确认的事实，并在此基础上作出了符合逻辑和社会正义的判决。宣判后，原告未提出上诉。
二、在我国隐私活动中运用推理存在的问题及其原因分析
由于我国法理学研究起步较晚，目前没有形成一套完整的推理理论体系。在隐私实践中，有些法官不知道推理是何物，判案往往依靠的是隐私经验和直觉。更高人民法院肖扬院长曾指出：“现在的裁判文书千案一面，缺乏论证说理，看不出判决结果的形成过程，缺乏说服力，严重影响了公正隐私的现象。”[2]在实践中就曾出现了没有依据的判决，完全违反推理的规则和目的，违背隐私公正的要求，使隐私权威性遭到质疑。如某法院曾经作出这样一份判决，判决书主文写到：“被告对该产品由于受到当前科学技术的限制，并未达到尽善尽美的程度，对技术不足可能导致的后果应承担事实上的风险责任。原告在使用过程中，没有违反使用原则，起博器导线断裂非原告造成。被告愿意补偿原告人民币8万元，本院准许。案件受理费6785元人民币，由原告和被告各负担50％”。[3]
隐私实践中推理运用存在着的问题：
另外，在隐私实践中还出现更为可怕的现象，在判决中，法官首先确定判决结果，然后在条文和案情证据的丛林中殚精竭虑地寻找论证的径，推理变成自下而上。有人称之为“倒置的推理”以致有学者认为在这个过程中判决结果不是推理的产儿，而是推理的指南。至于这个判决又是如何被确定的，却是一个黑箱。[6]当然，它是有别于法官对案件合理的直觉判断，直觉判断是依赖专注知识和经验基础上的，是经过理性、逻辑、辩证的思维过程。而推理倒置过程产生的结果不是来源审判经验，基于法官的个人主观臆断作出的，是一种先入为主的裁判。
正是基于上述情况，不少研究者指出，“我国法院作出的判决书等文件，大多内容过于简单，尤其是推理部分往往下笔太少，对判决中引证的条文也未作阐释，有时令人不知其所以然”。[7]
产生上述问题的原因
2、立法的滞后性。规定不但充满例外性的但书规定，而且由于生活的多样性和立法者的局限性，使规定变得不完善。主要是（1）规定本身意义含糊不明。而且这种含糊不明不仅仅是文字上的含糊。更是实质内容的含糊。（2）对有关主题本身并明文规定，即漏洞的存在。（3）规定本身可能有抵触。（4）规定本身不抵触，但中可能规定两种或两种以上可供执法者、隐私者选择适用的条款。
3、隐私制度的限制，激励的缺失。由于我国体系从总体上说属大陆法系，但其中又有自己特色。大陆法系不同于英美法系，没有“遵循先例”原则，正是这一制度，“对于对于英美法的法官来说，一个有良好推理和解释的隐私判决，具有长久的力量，这意味着自己工作影响的扩大和伸展。相比之下，大陆法的法官则没有这种动力。哪怕你撰写了再好的判决书，一般说来，你的判决理由都不可能作为来引用。……对一般的法官也没有太多的个人效用，不可能给法官个人带来更多的收益，无论是隐私权力上的还是学术权力上的。”[9]虽然我国目前无法设立“遵循先例”原则，但是也一直没有建立一种鼓励法官使用推理的制度环境。由于没有动力,法官当然没有必要运用推理审理案件。这是法官不重视或不在意推理的重要原因。
4、受整个法院隐私管理体制的影响。从法院内部结构来说，行政化管理色彩浓重，在整个政治体制中，法院独立、法官独立难以被社会所认同，往往受到来自各方的各种形式的干预，承办法官的裁判意见极易受到干扰，有时甚至被改变、否定，同时再加上内部的错案追究责任制，致使有些法官热衷于请示汇报，习惯下级服从上级，养成依附、依赖心理，法官难以成为真正独立主体来推理，裁判案件。
三、通过推理，推进隐私改革，实现隐私公正，树立隐私权威
推理与隐私公正有着内在的联系。这表现在：首先，推理的规则与隐私公正的要求是一致的。推理对逻辑一致性、不矛盾性、同样案件同样处理的要求，同时也是形式公正的要求，即对一贯的、严格的、有规则的执行。依照、根据推理的逻辑规则对命题进行推理的过程，同时也是实现隐私公正的过程。其次，推理的目标与隐私公正具有一致性；推理与隐私公正的关系是一种形式与内容的关系，推理的过程也是追求公正的过程，这是因为，推理是一个正当性证明的过程，它的目标是为规范及人们的行为提供理由。
由于推理与隐私公正的内在联系，因此推理可以成为进行隐私改革、实现隐私公正的一个重要内容：
，推理是法治国家的必然要求。推理与法治有着密不可分的关系。在非法治社会，的制定与适用，或者依靠统治者的个人权威与魅力，或者依靠传统社会的道德与习俗，而不需要追求合理性、特别是形式合理性的推理。法治社会，借用马克斯。韦伯的话，是的制定和的适用都具有合理性的社会。推理，即提供制定与适用的正当理由，是实现法治社会中制定与实施的合理性的必由之。
实际上,法官在判决书中陈述判决理由过程也就是进行推理的活动。特别是现代法治社会强调对人的价值的尊重，强调要说明决定的理由，因此“一项公正的判决应当建立在逻辑推理的基础上。法官的任务在很大程度上是要详尽的阐述有关证据的分析、事实的认定、援引的条文的含义、裁判结果等相互之间内在的逻辑联系。”[10]，推理增强了判决的一致性和正当性，可见,推理对于法官和隐私审判不仅是必要而且是必需的。
四、在隐私活动中加强运用推理的几点探讨
1、是设置判例参照制度。由更高法院以及高级人民法院出版判例汇编，并学习并借鉴判例法国家在发展中的优点，如德国、法国等的更高法院每年都出版判例集，将其所作全部判决结集出版，这些判例经常为下级法院引用。但是在目前，我国这些案例对法院和法官只有说服力，没有约束力。各级和各地法院和法官可以此作为参考，也可以不作为参考。如果这些判决只有说服力，没有约束力的话，就很难作到同样案件同样审理，实现隐私的形式公正。因此，有必要应当明确判例作为的非正式渊源具有约束力，确立判例参照制度。
4、实质推理的运用——形式推理的必要补充
形式推理中的三段论是法官审判中常用的思维方法，其特点是能够从思维的形式上保证法官推理的正确性。但在隐私实践中,法官一旦遇到疑难案件,需要对适用的规范本身提出疑问时,形式推理就无能为力。这时法官就需要使用实质推理来寻找解决办法,并论证自己判决的公正性。实质推理又称辩证推理，是运作过程中的非形式推理方法。实质推理用以解决用形式推理解决的问题。例如，某步行“自行车禁止入内”，现有一人骑马入内，是否适用该规则？从形式逻辑无法推演出后果，而应当从立法目的去考虑。立法者禁止自行车进入的目的是为了保持的安静和行人安全这一公益，马匹亦应当禁止入内。实质推理主要用于：（1）填补漏洞。当案件所涉及的问题上没有作出规定,或者上虽有规定,但是比较原则和模糊,需要法官从中加以判断，当出现上述情况时,由于缺乏必要的、确定的大前提,即法法官无法使用形式推理,而必须使用实质推理。（2）纠正错误，由于立法者的疏忽适用将产生不公正的后果或产生与立法者目的相反的结果时，可用实质推理予以纠正。（3）解决的不一致，有些不一致可用位阶原则等规则予以选择，当无选择规则做依据时，就得通过实质推理解决。（4）法有多种规定可供选择需执法者自由裁量时。
5、原则的运用――规则推理运用的例外选择。
以格雷法官为代表的少数意见认为：必须根据它的字面含义加以解释，对法官来说，就是一个确定的选择。如果因为埃尔默是个杀人犯就丧失了继承权，那是对埃尔默的罪行又加上了新的处罚，这是违反法治原则的。
注释：
[1]、参见江苏省高院审委会主办参阅案例，2005年12期（总第35期）
[2]、转引自王洪著，隐私判决与推理，时事出版社2002年6月版，第2页。
[3]、转引自王洪著，隐私判决与推理时事出版社2002年6月版，第2页。
[4]、乔宪志、金长荣主编，法官素质与能力培训读本，出版社2003年版，第441页。
[5]、解兴权著，通向正义之－推理的方法论研究，国内政法出版社2000年3月版，第2页。
[6]、乔宪志、金长荣主编，法官素质与能力培训读本，出版社2003年版。
[8]、王洪著，隐私判决与推理时事出版社2002年6月版，第12页。
[9]、苏力，判决书的背后，法学研究2001年第23卷第3期。
[10]、王利明著隐私改革研究出版社2000年版，351页。
[11]、郝建设，推理与法官审判活动，2004年9月辽宁学报（哲学社会科学版）第32卷第5期，第3页。
推理的原则篇2
「关键词诚实信用 适用 税法「正文
一、诚实信用原则在民法上的本来意义
合同法第16条规定:“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”此条规定,确立了诚实信用原则作为君临整个合同法的基本原则地位。诚实信用原则在我国法上成为普遍性原则,主要见于私法规定之中,如民法通则第4条、担保法第3条、票据法第10条、个人独资企业法第4条、合伙企业法第4条等。
作为概括条款的诚信原则,其初适用于一般的恶意抗辩,其后渐次发达,适用范围由债之关系而不断拓展,各国在法典中均有表述。我国台湾地区民法(第148条)则将诚信原则上升成为民法的基本原则。
(一) 私法上诚实信用原则勃兴的缘由
今日,私法学已由意思趋向于信赖,已由权利滥用自由思想趋向于权利滥用禁止思想,已由个人本位趋向于社会本位或团体本位。诚实信用原则在私法上便大有用武之地。
(二) 诚实信用原则的制度机能
诚信原则是公平正义的象征,不仅可广泛适用于权利的行使与义务的履行,而且对于的伦理性与当事人之间利益的均衡性,具有促进与调节的作用,诚信原则的适用就是正义观念的具体化。一般而言,诚信原则具有如下功能:
一是为解释补充或评价行为的准则。大陆法系的诚信原则与英美法的衡平法颇为相近。
二是为解释或补充的准则。条文通常为抽象的规定,适用于具体的案件时,通常需要运用“的解释”加以明确。解释有诸多的方法,但必须以诚信原则作为更高的准则。当规定有欠缺或不完备时,则需用“的补充”来加以填补漏洞,补充则更应以诚信原则为更高准则。
三是为制定或修订的准则。是公平正义与诚实信用原则的表现,立法机关在制定或修订时应遵循诚实信用原则。在制定时,应将诚信原则的精神融入到具体的法条中,实现“诚信原则的具体化”。当变得不合时宜,适用的结果显然有违诚信原则时,则产生了修订的需要,修订的目标是使缺陷的得到修复而成为“良法”。如何制订“良法”,则仍应以诚信原则为指针。
(三) 诚实信用原则的价值补充
概念或条款,不仅有其规范目的,且应赋予其规范使命,使其带有价值。然而有些概念或条款,需要法官的参与努力,予以价值判断,才能具体化而得以操作使用。这类概念或条款称为不确定概念或概括条款(或称一般条款)。
诚实信用原则为概括条款,其内容极为抽象,其具体化的过程离不开法官价值补充的努力。也正因此,诚信原则赋予了法官自由裁量权,使得法官有了一定程度上的造法功能,在机械法治主义下显出一些生机。
(四) 诚实信用原则与权利滥用和公平等价有偿原则
由于我国民法已另立权利不得滥用原则和公平等价有偿原则与诚信原则并立,由此发生三个原则的分工问题,从理论上讲,诚信原则包容着权利不得滥用原则和公平等价有偿原则,但立法上已将他们分开,需对他们的界限进行划分。笔者认为:权利不能滥用原则主要调整涉及绝对权方面的权利义务关系;公平等价有偿原则和诚信原则主要调整相对权方面的权利义务关系,并且诚信原则主要是对当事人提出具备善意诚实的内心状态的要求,以此实现当事人外部利益关系的平衡,诚信原则的种种表现,莫不与当事人内心状态的要求有关,因此诚信原则可视为比其他两原则均上位的概念。
二、诚实信用原则在税法上能否适用
诚实信用原则由私法领域发展形成,可否适用于公法领域?如何适用?早期学说多持保留态度,认为私法上的诚信原则仅在交易中适用,公法关系中缺乏交易性质;且公法关系国内家享有种种的优越性,与对等的私法关系不同;公法关系中欠缺内部的亲密性,也与私法关系有异。
(一) 否定说
该说认为私法多为任意性规定,公法多为强行性规定,私法上意思自由原则,为公法上不许。公法具有严格性,法规所规定的必须遵守,诚实信用原则的主要作用在于补充法规的不足,如果适用于公法上势将破坏法规的严格性。
(二) 肯定说
肯定说认为,诚实信用原则可以适用于公法领域,但又有不同见解:
1、由私法类推适用的理论。
类推适用,即关于某种事项,现行法上尚缺乏规定,法院在处理此种事项时,得援引其性质相似之法规,以资解决。法的类推,可区分为法的内部类推与法的外部类推。内部类推,即于特定法之中,例如行政法、民法本身内部规定间相互类推适用的情形;外部类推,即如将私法领域中的规定类推于公法领域的情形。诚实信用原则能否适用于税法,属于外部类推,一般并不承认法的外部类推,因此民法与税法等公法部门之间并不允许互相类推适用。
2、一般的思想理论
基于一般的思想认为诚实信用原则于公法领域上是妥当的。往往与类推相混,须加以区分。类推,指其相关的原则不存在的情形,由其他所拿来的原则,将其适用而成立;而一般思想理论,与类推的情形不同,其相关原则并非不存在,由于该原则自始地存在,并非由其他原则借用而来,而是创新的公法领域中发现其中已经存在的原则使用而已。
3、由法的本质来观察。
“法乃是由国民法意识所成立的价值判断”,法意识乃是肯认正当的行为以及不肯认不正当的行为,由该法意识所判断的事实构成将来行来的标准的规范。此所谓诚实信用原则,乃基于国民法的意识所成立根本法的要求,而于法之所有体系中均妥当,即无论公法或私法均妥当的——其本不认为公法与私法之区别——但由于所结合具体法要求不同,而产生诚实信用原则的限制。前述类推适用于与一般的思想理论,均以公法、私法的区别为前提而立论,法本质说否认该区别而立论,并认为诚实信用原则乃法共同的原则方属妥当,此乃二者间重大的差异。
上述三种观点,笔者赞同一般思想理论。诚信原则外延不十分确定,但确是具备强制性效力的一般条款,对诚信原则的研究,只有深入到其产生变化的经济、政治意识形态条件中去,才能达到深刻,诚信原则作为大陆法系中独特的一条机制,在大陆法系范围内具有普遍性和一般性。其确立是对大陆法系追求绝对确定的补救。诚信原则以“善意及衡平”为内容。对于私法,可给予以道德的要素,使渐次近于伦理的观念。何况“善意及衡平”不仅为私法规范之目的,亦为公法规范之目的。在基础发生动摇之时,成为所视为更后的堡垒。诚信原则虽以社会伦理观念为基础,但其并非“道德”,而是将道德技术化,因为道德的本质为“自律”,而诚信原则具有“他律”的性质,基于与道德的相互关系,而成为的更高指导原则,对其他原则,具有上位原则的意义。其虽为客观的强行规范,但内容却可因社会变迁而赋予新的意义。诚信原则不限于隐私活动,在公法领域、在税法领域同样适用。实际上,私法中发展成立的诚实信用原则,在税法领域已获致承认,各种学说、判例来看并无争论,争论的只是承认的法理。税收关系的建立,并非源自契约,而是依据规定,于有课税权的国家与国民之间成立。他们相互之间,在税收关系成立以前,已经建立了相互信赖关系。因此,不论税务机关或纳税义务人,出现相互破坏对方的正当信赖关系并给予对方经济性不利的背信行为时,应认为有扰乱税法秩序之嫌。
三、诚实信用原则对税务机关的适用
(一)适用的要件
诚实信用原则适用于税务机关,需具备以下要件:
推理的原则篇3
事实上，法官在审判案件特别是审判疑难案件时，总是自觉不自觉地来解决认定事实和适用上的疑难和矛盾。然而，这种自发的、不系统的辩证推理经常由于没有充分的支持又不够周密，可能使法官步入进退两难的境地甚至误入歧途。个别法官因此将其视为畏途，向审委会一推了之。为解决这一难题，必须对运用辩证推理的相关问题予以细致的审视与检讨。
一、辩证推理的特征和性质
所谓辩证推理，又称实质推理、实践推理，是指当推理的前提为两个或两个以上相互矛盾的命题时，运用的和规则，借助于辩证思维从中选择更佳命题以解决问题， 为适用提供正当理由的一种逻辑思维活动。适用中的辩证推理，具有以下特征：
其二，辩证推理的目的是为了解决因规定或案件事实的复杂性引起的疑难问题，为适用提供正当的理由。规定的复杂性包括模糊、多义、漏洞、相互抵触以及适用条文背离立法目的等情形。案件事实的复杂性则包括认定证据的疑难以及认定行为和关系性质方面的疑难。
以上特征表明，辩证推理与各种形式推理方式存在本质的区别。与形式推理主要是简单的判断不同，辩证推理需要综合运用鉴别、分析、评价、平衡和判断等多种手段，其性质是：
其三，辩证推理是价值平衡的结果。“四个效果”是价值的外在表现，从的价值本身来看，它包括正义、自由、秩序和效益四个方面。从根本上说，所谓正义，就是国家利益和社会道德；所谓自由，就是关系主体，主要是个人的权利；所谓秩序，也就是社会的安宁和稳定；所谓效益，则是经济和社会的发展。法官面对具体案件的时候，只有同时考虑并平衡这些价值，才能作出更为适当的裁判。
其四，辩证推理以弥补立法的缺陷为目标。辩证推理的目的是为适用寻找适宜的依据，由于审判案件所要查明的事实只是一种真实，事实认定的困难说到底也是立法缺陷所产生的后果。至于立法的缺陷，主要包括规范的冲突，条文的适用违背立法目的或法的价值，规定不能适应社会发展的需求，语言的模糊和歧义，以及的漏洞和空白等等。
其五，辩证推理从来都是理性主义和经验主义并行不悖的结果。无论对秩序、正义、自由和效益等法或称之为法的价值的追求，还是利益和价值平衡的更佳选择，无不闪烁着人类理性的光辉。同时，所有这些，亦无不以法官个人的经验—直接经验或间接经验—为基础。
二、辩证推理的作用和原则
辩证推理建立在事物的辩证法的客观基础之上，遵循“亦此亦彼”的思维，其思维涉及客观世界的矛盾运动与内在联系，保证了思维的全面性和统一性，在审判实践中起着无法替代的作用：
其四，辩证推理具有创新的作用。运用辩证推理解决适用疑难，其实质就是创造性地适用处理具体案件。从这种意义上说，每一份裁判就是一次创新—因为完全相同的案件是不存在的。
其二，理性化原则。无论是面对立法的空白还是的冲突，法官运用辩证推理处理疑难案件都必须经历一个“找法”的过程。此时，法官必须排除种种案外因素和干扰、摒弃种种个人好恶和偏见，凭借理性根据自己对或其精神的诚挚的理解独立作出判断，并以此来解决适用的疑难。法官所用到的知识和以及实践经验，都是法官个人理性的积累与沉淀。法官的理性不仅表现为论证本身能够自圆其说，而且法官的自由裁量权运用应当合理，裁判理由和结果应当能被社会公众—至少能被界人士所接受。
其五，目的性原则。主体的需要是辩证推理的更终动因。法官在审判案件时运用辩证推理，是为了解决适用或事实认定的矛盾，在辩证推理的每一个环节，都应当服从并服务于这一目的。背离该目的的所有推理行为都毫无意义，甚至会降低或损害裁判的说服力。显然，与裁判没有直接关联、当事人没有请示裁决以及其他在本案中不应处理的，法官应当不予涉及。
其六，合法性原则。适用中的辩证推理，既要符合规定和立法精神以及公认的公平正义原则，还要符合职业人所固有的思维模式，此乃隐私行为本身的特殊使然，不必赘述。
三、辩证推理的具体运用
在审判实践中必须运用辩证推理且法官往往难以把握的情形主要有三类，包括无规定、规定难以适用和事实认定困难，现分论述之。
（一）无规定的情形
即使系争纠纷没有相应的规定，法官也不能以此为由拒绝裁判。面对这一矛盾，法官只能于无“法”处找法。此时，法官可以用以解决纠纷的“法”可分为原则、立法精神和公平正义观念三个次：
其一，原则。作为指导立法和隐私的基本原则，显然可以作为法官审理案件的依据。在条文没有规定时，法官应当首先要适用相应的基本原则。，关于基本原则能否作为裁判案件的具体依据，在学术和实务界存有争议，笔者认为，这一争议忽视了两方面重要的事实：一是对系争纠纷有无具体的条文予以规定，如果具体条文作出了规定，它与原则之间是一般法与特别法的关系，具体条文当然应优先适用，此时也就没有必要再引用原则的条款。二是原则往往也作为条文出现在某一的总则部分，也是规范，而规范显然对人们的行为具有约束力。这就是说，不论在裁判文书中是否引用原则，事实上它都对裁判结果产生着作用。
其二，立法精神。立法机关制定一项，总是为了保护特定主体或特定利益。而在成文法国家，法官行使隐私权应当以实现立法者的目的为己任，而不能违背立法者的初衷。在条文和原则都没有涉及的领域，法官应当从条文的字里行间探求立法本意，以立法精神对案件作出适当的裁判。立法精神与原则之间，也是一般与特别的关系。
其三，公平正义观念。公平正义观念作为法的价值，同时也是特定时期占统治地位的道德的集中反映。如果在中找不到可以解决纠纷的蛛丝马迹，法官作为“的传声筒”，解决纠纷的出发点和归宿就是法的价值的实现。
综上所述，在具体条款、原则、立法精神和公平正义这四个概念中，依次反映了特别与一般的关系，法官在裁判案件时应优先适用前者，在运用前项无法解决纠纷时方可依次适用后一项。
（二）规定难以适用的情形
规定难以适用又可分为三种情况：一是规范的冲突，二是条文的适用违背法的目的或价值，三是价值和利益选择的冲突。其中，规范的冲突更为复杂，应视不同情形区别对待。
⒈规范的冲突。规范的冲突又可分为法条竞合与法规竞合两类，下分论述之：
所谓法条竞合，是指系争事实得适用同一的数个条文，但具体裁判案件中只能适用其中之一并排除其他条文的情形。需要运用辩证推理解决的法条竞合，两个或两个以上的法条之间是特别关系或择一关系。如果冲突的法条之间是特别法与一般法的关系，应当优先适用特别法。如果两个条文所规范的行为不存在交叉，只是在某一具体案件中才出现竞合，则应当选择有利于保护合法权益、制裁违法犯罪行为的条文，如案件中的“择一重处断”即是。但在隐私案件中，由于涉及当事人意思自治及举证责任的分配等，权利受损害提起协商的一方享有选择权，他可以且必须择一要求对方当事人承担责任。倘若权利人没有行使选择权，法官应当要求其作出选择并据之裁判。
所谓法规竞合，是指系争事实得适用不同法规的规定的情形，包括同一部门法之间的竞合与不同部门法之间的竞合。
同一部门法之间的竞合存在一般法与特别法、上位法与下位法、新法与旧法三对矛盾。从单个的矛盾来看，特别法优于一般法、上位法优于下位法、新法优于旧法毫无疑问。但在审判实践中这三对矛盾往往相互交叉，带来了适用上的困难。此时，应当在下位法服从上位法的前提下，优先适用特别规定，并应考虑立法目的。不存在上下位关系的地方性法规、规章之间不一致时，由有权机关裁决。如果同时涉及新旧之间的冲突，则依据立法法第八十五条的规定处理，即之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决。
不同部门法之间的竞合，如果对同一事项的规定具有包容关系，采用同一部门法之间的竞合的处理方式；如果两个所规范的行为不存在交叉，只是在某一具体案件中才出现竞合，则应采取上文法条交叉竞合的处理方式。
⒉适用将违背立法目的或法的价值。该矛盾表现为两种情况：一是规范在个案中的适用违背立法目的，二是成文法的滞后性与的永续性之间的冲突。
是掌握国家政权的阶级管理社会的工具，任何立法必然有其目的。与此相对应，在规范适用于具体案件时，法官不能根据对该条文支离破碎的理解进行裁判，而必须在整体考虑该的基础上，结合立法目的予以解释，以求得的正确适用。举一个简单的例子，我们不能因为道安全法规定了“达到报废标准的机动车不得上道行驶”，就认为在正在运营但已达到报废标准的公共汽车上抢劫的行为不属于犯抢劫罪加重处罚的情形。显然，道交通安全法禁止报废机动车上的目的是为了保障交通安全，而不是为了降低在报废机动车上抢劫行为的责任。
当现行滞后于社会发展的时候，判例不是渊源的成文法国家的法官一般应当倾向于保守，只能依据现行立法作出裁判。但是，这并不意味着法官面对立法滞后的现象时无所作为。遇到个别条文不能适应社会发展的需要且已违背了本应体现的公平正义的时候，法官得依据的基本原则作出判断。
⒊价值和利益选择的冲突。无论规范在个案中的适用违背立法目的还是成文法的滞后性与社会发展的永续性之间产生冲突之时，都可能涉及在法的不同价值或不同利益之间作出选择。此时，法官应对不同的价值和利益进行综合平衡，并根据个案的具体情况选择能实现价值或利益更大化的裁判结果。价值或利益是否达到了更大化，必须放在特定的时间和条件下予以判断。
（三）事实认定的困难
由于案件事实的证明标准是“真实”而非“实质真实”，事实认定的困难实质上也是适用困难的结果。证据认定时所面临的矛盾命题乃难以适用证据法所致，关系性质的冲突则是不同部门法或同一部门法内部不同条文调整的矛盾的结果。
在双方当事人的证据发生矛盾难以认定案件事实的时候，首先应当根据举证责任的归属，判定负有举证责任的一方是否尽到了充分提供证据之责任，如果该当事人没有充分举证，则应当由其承担举证不能的后果。如果对方当事人的反驳也构成一种主张或由于其他原因双方当事人都负有举证责任，则应当依据优势证据原则作出判断。然而，在、行政协商案件中，由于“无罪推定”和行政机关必须证明其具体行政行为合法的特殊性，除非巨额财产来源不明罪和行政侵权赔偿案件，一般不能采取优势证据规则。
推理的原则篇4
关键词：宪法；无罪推定；原则；协商法
1无罪推定原则在宪法中的地位
国家所发动行使刑罚权的相关行为，不仅具有强制性且严峻，对于人民生命、自由、隐私、财产等重要基本权利皆有重大影响。亦因此宪法对于国家行为的审查及要求亦更为严格。相较之下，行政行为便无如此严格要求与审查标准。国家为了保护社会人民的安全，或追求行政效率考量下的各种行为，基本上均具有正当性目的，但国家行为不仅仅系具有正当性即可，国家行为的手段与目的上仍须有合理性的关联性始可，基本上皆须符合宪法次的规范，换言之，国家行为并非仅系合乎正当性即可无限制地任意扩张国家权力。
在英美法系国家中，美国刑法程序的基础为美国宪法，包括构成权利法案的前10条修正案。就美国刑法而言，上述权利及自由中，更主要系被告人根据无罪推定原则(presumptionofinnocence)，被告人无须证明自己的清白，惟国家证明被告人有罪必须符合无可置疑原则，美国宪法规定为确定被告人有罪，作为实情调查者，无论陪审团或法官，均必须确应公诉方无可置疑证实了罪状的所有部份。
基于公平裁判的理念，将无罪推定原则原则上提升至宪法次加以保障的基本权概念；将无罪推定原则与举证责任的关系并为论述，在证据法的范围内导出该法则的适用界限与内涵的协商概念种意义为英美法上的基本见解；第二种意义的见解亦为英美法所强调者。
2我国宪法中的被告人权利
协商法乃依据宪法而制定者，惟依据何宪法原则及条款制定?回答此一问题并不如想象中的容易。自形式上观察，现行我国宪法两类条款构成协商法赖以制定的直接依据：一为有关隐私机关组织体系及地位的基本原则；二为有关公民基本权利的表述。前者包含的内容较多，不仅成为协商法制定的依据，亦包括法院组织法、组织法在内的一系列的直接依据。诸如，宪法确立法院的审判机关性质、四级两审终审制、独立审判原则、上下级法院的关系、检察机关的监督地位、检察机关与各级人民代表大会的间关系；确立了人民法院、人民及公安机关办理案件所需遵守的“分工负责，互相配合、互相制约”的基本原则。
推理的原则篇5
一、现实必要性
（一）科学的裁判方法是法官职业化的迫切要求。
（二）科学的裁判方法是保障隐私公正的重要手段
裁判方法与隐私公正具有内在的联系，从认识论上讲，是手段和目标的关系。主要表现在：1、遵循正确的裁判方法是公正的必由之。隐私公正包括实体公正、程序公正和形象公正。裁判方法本身就是程序公正的重要方面，同时以发现事实和寻找为目标的裁判方法又直接反映出法官适用的实际水平，决定着案件裁判更终的实体公正。此外，法官的形象公正不仅表现在接待当事人、庭审、业外活动等形式方面，更表现在运用科学思维方法裁判案件上，裁判方法与树立法官中立、理性和睿智的公正形象密切相关。2、遵循正确的裁判方法有助于规制隐私裁量权。规定总是有限的和滞后的，而社会发展是无限和超前的。面对的模糊地带和漏洞，裁判方法和技术一方面为法官的自由裁量提供了重要的思维手段，同时，它又提供了职业自律和程序的规制，有助于避免法官和有损的安定性。
（三）科学的裁判方法是实现隐私权威的重要途径
隐私权威的实现，依靠隐私的公信力和隐私活动方式与表现是否文明。科学运用裁判方法是体现隐私文明程度的重要标志：1、公正性的证明过程。裁判的过程中，法官必须运用正确的证明手段阐明判决的合理依据，只有这样，才能使败诉的一方，也感觉到自己的主张得到了一次客观、公正、平等的审判。2、更优方案的选择过程。对抗的协商中，一个案件往往存在多种处理方案，法官必须使用恰当的甄别方法，为当事人选择出更优的、也是更接近正义的方案，并对当事人进行说服，使他们放弃原先不合理的主张和意见，回归到的理性轨道上来。3、法官自身思维局限性克服的过程。提倡裁判方法，会为法官纠正自己的个人偏见和先前错误认识提供有力的武器和工具。
笔者建议，应将探索符合隐私规律的裁判方法体系作为审判方式改革的基本要求，明确写入在人民法院2004－2008年改革纲要，它必将为逐渐赢得社会公众对法官群体的职业尊重发挥重要的作用。
二、裁判方法的基础框架
（一）一般理论
2、任务。隐私判决结果的获得，不可避免地经历确认事实、寻找、作出判决三个不同的阶段，必然要进行事实推理、适用推理和审判推理三个不同的推论。所谓事实推理，是指确认事实的推论过程；所谓适用推理，是指寻找的推论过程。事实推理和适用推理是两种相对独立的推论，它们不可相互替代。前者是建立裁判的小前提，后者是建立裁判的大前提。这两种推理过程不完全是逻辑推论的过程。而法官基于事实理由和理由得出隐私判决结果的过程，却主要是一个演绎逻辑推论的过程。从一定意义上讲，审判推理并不难，难就难在如何进行事实推理和适用推理。因此，我们主要研究事实推理和适用推理过程中的若干裁判方法。
3、基本原则。裁判的本质属性是实践理性，为此，裁判方法必须与之相适应，体现以下基本原则：（1）尊重。法官运用各种裁判方法进行推理活动是一个依法裁判的过程，必须从规范出发，即在现行法的范围内执法，德国学者科赫和吕斯曼认为，“法官对于用语不可任意赋加意义，毋宁须以受及立法者拘束的方式，来发现的语义内容”[iii]。（2）尊重现实。首先是尊重历史，历史是不能被割断的，在我们绵延的民族精神中，“调和、折中、互补、对立统一、相辅相成”的动态的平衡与统一观，丰富着现代衡平方法的内涵；我党长期形成的良好隐私传统，如贯穿实事求是、辩证法、两点论、重点论等马克思主义哲学思想的争端解决方式，就可以避免过分追求事实造成的僵硬。其次是尊重社会。法官的裁判活动不可能脱离国情和现实社会整体的认知环境，加之我国幅员辽阔，地域差别悬殊，这些都是我们运用裁判推理方法时，不得不适当靠量的因素。（3）尊重隐私经验和智慧（创造性）。波斯纳说过，“实践理性被理解是当逻辑和科学不足之际人们使用的多种推理方法（包括直觉、权威、比喻、深思、解释、默悟、时间检验以及其他许多方法）”[iv]。裁判推理绝不能成为公式计算，而是一种面向实际问题解决的法官有创造性的精神活动。成功的案件处理无一不闪耀着隐私经验、智慧和理性的光芒。
（二）遵循的推理模式
遵循适当的推理模式是建构裁判方法体系首先要解决的基础问题。目前，国外法理学说比较接近现代隐私实际和理论结构比较合理的，主要是托尔敏和阿列可西的学说。托尔敏认为，传统三段论的图式过于简单划一，无法正确考察实际发生的案件情况和根据。因此，必须增加证据、案件事实如何推论、根据如何应用到个案等步骤。阿列可西的论证学说理论更为精致，按照他的说法，论证包括内部证成和外部证成[v]，通俗地说就是，前者解决在给定规定的前提下，事实小前提如何被充分地发掘出来，直至对案件的定性不再存疑；后者解决解释问题，在手段上与传统解释学说相对应。但他们的学说基本停留在理论面，没有下位的配套实务规则支撑。
根据推理复杂性的差异，笔者尝试将传统三段论推理进一步细化：
1、总模式。该结构应为简单涵摄模式，可以用符表示如下：
tr（具备t构成要件者应适用r的效果）
s=t（待决案件事实符合于t构成要件）
sr（该待决案件事实应适用r效果）[vi]
这适用于案件事实清楚、适用无争议的简单案件。
2、分模式，即根据事实还是争议，将前述大前提和小前提详加扩展。
a、事实小前提“两同步”推理模式。主要解决事实的固定和案件定性问题。规则如下：
（1）阶段：过滤。法官根据证据规则对有直接或间接证据证明的案件事实予以审查确认的过程，将案件中部分生活事实上升为事实，其余生活事实予以排除。这是对案件中原始事实进行步剪裁。
（2）第二阶段：涵摄。是法官根据价值判断和解释工作进一步审查哪些事实符合要件事实的要求。如发现一些要件事实还需作进一步补充，应追问相关遗漏事实（它被称为“诠释学意义上的循环”[vii]）。这是对案件事实进行第二步剪裁。
（3）上述两个阶段应同步进行，理由是“事实问题”和“问题”往往是一个问题的两个方面，所有案件事实的终局形成，更后都取向于其意义，不具有意义的客观事实，不进入审理范围[viii]。
这适用于案件事实有争议，较复杂，但适用无争议或争议不大的案件。
b、大前提“四步”推理模式。主要解决裁判援引和相应理由正确问题。规则如下：
（1）推理的步骤：字义。法官对的解释都始于字义，解释时，的特殊语言用法应优先于一般的语言用法。
（2）推理的第二步骤：的意义脉络。在存在多种字义上可能时，法官要考虑上下文脉络的关系，注重法条之间事理上的一致性，本法与其他的协调性（如债法与物权法在法条上互为渗透）。
（4）推理的第四步骤：法的客观目的和法政策靠量。如依（3）尚未有正确答案，就必须求助于正义的理念、民法的基本原则和“适合事理”以求答案，但应注意不能产生与前述步骤的“评价矛盾”，“要求种事物（或具有相同意义的事物）应予相同处理的原则”[ix]。此外，政策在案件中的适用已经是不争的事实，法官在处理案件难以寻找到具体的规定时，可以运用经过法官审查和解释的政策寻找案件处理方案。
这适用于案件适用有争议，但事实无争议或争议不大的案件。
c、混合推理模式。适用于案件事实和适用均有争议的案件，上述a、b推理模式予以结合（略）。
三、发现事实的方法
（一）概说
如何确立事实的法效果，其步骤已如前述。即从“未经加工的案件事实”为起点，大致经过两个阶段的裁剪，并由法官反复进行循环对照、补充，恰如德国法学家恩吉施所说，在要件事实与生活事实之间眼光往返流转。裁判小前提的建立涉及事实和两个问题，对应两个审查步骤，事实问题是证据问题，有与之相对应的推导规则，如盖然性推导规则、当然性推导规则、经验法则、排除法则、更佳证据法则等；问题，必须由法官进行判断和解释，也有其具体推导规则，如还原推导、经验法则等。但由于在实践中事实与问题往往交织一起，这里一并予以阐述。
（二）几种具体规则
1、高度盖然性推导
高度盖然性推导是指，法官运用证据认定的案件事实达到了上能够视为真实的标准的推导。高度盖然性推导可以说占据了隐私协商证据和事实认定的大多数，这是隐私审判工作的规律和特点决定的。
（1）划分证明标准的次，是盖然性推导的前提。更高人民法院关于隐私协商证据的若干规定第七十三条正式确立了高度盖然性的推导规则，但该条规定没有划分证明标准的次。为便于直观掌握，我们不妨将其划分为三个次：“极高的盖然性”、“很高的盖然性”、“较高的盖然性”。应注意不同的案件类型适用不同的证明标准。很高的证明标准是常态的标准，极高和较高的证明标准是非常态的标准。以下案件，适用极高的证明标准：①当事人争讼的事件涉及国家利益和社会公共利益。②协商案件涉及当事人重大的人身权事实。③隐私欺诈案件。④合同法上既得利益损失的估计。⑤实体法中对证明标准的要求。如针对产生不安抗辩权的事实的证明。
2、当然性推导
当然性推导包括拟制、推定和事实推定，其中主要是事实推定。事实推定就是，当不存在直接证据或仅凭直接证据尚不足以证明待证事实的真实性时，通过间接证据（基础事实）与待证事实之间的常态联系进行推理。事实推理就是经验法则在审判中的运用。法官自觉运用事实推定有利于缓解某些证明上的困难，减少不必要的举证，尽可能公平地分配举证责任。而且，有些事实的查明必须适用推定，这主要是针对当事人的主观状况的认定而言的。
3、还原推导
还原推导，也可以称为解释推导，是指当事人对某个事项约定模糊不清、含混歧义，需要法官在当事人特定的“语境”和“情景”中作出具体化还原的倒推理解和解释，评价哪种事实的存在与否具有合理性或妥当性。法官在适用这种推理方式时，注意：（1）首先将自己置身于接受意思表示一方的情景中，考虑接受意思表示一方通常会考虑的因素，如过去的业务联系和交易惯例、意思表示者先前的承诺等。（2）如果接受意思表示一方尽了应有的注意，很顺理成章地得出一种理解，那么，这时就要使表意人归于不利，按接受意思表示一方的正常理解来适用。（3）对个别意思表示的解释，要与其他当事人的约定联系起来，作体系解释，要考虑当事人的合同目的。当然，法官有时也要把社会习惯、社会利益、社会公共政策或社会正义的价值判断考虑进去，因此法官具有一定的裁量余地。
以实例说明之。如在一起建设工程施工合同纠纷中，双方就24项分包项目是否系建设方擅自肢解发包存在争议。让我们来看看法院是如何进行还原推导的。法院认为，（1）根据建筑行业的惯例，本案中建设方直接分包的大部分项目，都应包含在总包范围之内，而不能作其他牵强的理解。（2）塑钢门窗等合同虽约定建设方可以指定分包，但从负责协调各分包方的施工进度、施工配合和施工质量等总承包的职责来看，由于建设方未通知施工方，且直接分包的单位未与施工方签订合同，造成施工方无法进行监管，它与合同当初对施工总承包地位的承诺相悖。（3）建设方以部分工程系甲方供应材料为借口进而认为有权就这部分直接分包，前者与后者没有逻辑上的关联。（4）“合同未作约定”的项目通常应理解为在总承包范围内。作上述（1）、（2）的分析时，法官将自己置身于接受意思表示的一方情景中，考虑施工方通常的理解和行业惯例。（3）的分析系采取逻辑方式。（4）是采取体系解释方法，从合同目的来推导。
4、价值判断推导
价值判断推导，是指法官依据长期的经验，通过价值评判来认定案件事实的方法。有些案件中，法官将案件事实涵摄于规范的构成要件之前，必须先填补一些“须填补”的事实存在与否的标准，这时，法官就不得不开始进行价值推导了。此类须填补的标准在隐私案件中非常常见，如：“社会公德”（民法通则第七条）、“恶意串通”（民法通则第五十八条）、“显失公平”（民法通则第五十九条）、“紧急情况”（民法通则第六十八条）、“故意隐瞒”（合同法第四十二条）、“约定的违约金过分高于造成的损失”（合同法百一十四条）、民法上的必要注意义务等等。价值判断是一种立场，法官必须作出评价和说明理由。以“社会公德”为例，法官必须参照当时被公众承认的社会伦理道德作出判断。再以必要的注意义务为例，“必要的”注意为何，一方面取决于合同的约定和诚信，另一方面还须靠量行为人的能力以及交易成本。
四、寻找的方法
（一）概说
如何确定裁判的思维方法呢？笔者认为，主要有三种基本方法：一是关系分析法。即通过理顺不同的关系，确定其要素及变动情况，从而全面地把握案件的性质和当事人的权利义务，并在此基础上通过逻辑三段论的适用，作出判决的方法[x]。这种方法的优点是明显的，也是我们审判实践长期使用的方法，但没有很好地区分发现事实和寻找这两个阶段。二是请求权基础分析方法。按照这种方法，法官拿到一个案件必须首先进行请求权基础的范围检索，即检索属于“契约上请求权、无权等类似契约关系上请求权、无因管理上请求权、物权关系上请求权、不当得利请求权、侵权行为损害赔偿请求权、其他请求权”[xi]中的哪一种，然后，再进一步针对各种请求权的“构成要件”和“后果”进行解释工作。这种方法在德国和我国台湾已为通说。该方法也有它的局限，即只适用于给付之诉，确认之诉、形成之诉仍应适用关系分析法为妥。三是衡平的分析方法。主要是效益分析的方法，即借用经济学交易成本的概念，力求权利分配的利益更大化，这种方法在英美较为盛行，它对于解决权利冲突的案件具有借鉴意义。笔者认为，三种方法各有利弊，考虑到我们成文法的思维习惯，可以根据案件具体情况选择前两者为主要方法，第衡平的分析方法为补充。
（二）几种具体的方法
1、解释推导
解释推导，是指在概念或术语、规定或规则模糊不清、含混歧义或笼统抽象时，法官对概念、术语以及规定或规则作出明确化或具体化的解释或推论，发掘其确切涵义，消除其模糊、含混或疑义，从而获得判决的理由的推理[xii]。我国学者梁慧星先生对解释的方法作了如下归纳：（1）文义解释方法；（2）体系解释方法：（3）法意解释方法；（4）扩张解释方法；（5）限缩解释方法；（6）当然解释方法；（7）目的解释方法；（8）合宪性解释方法。笔者认为，在上述解释方法运用的过程中（合宪性解释除外），法官要遵循以下一般规则：（1）文义规则。即字面含义是法官解释的起点。“如果的含义是清楚的，就不能再改变词汇含义来迎合法官推定的意图”[xiii]。（2）循环解释规则。“理解永远是由整体理解（解释者的前理解）运动到部分又回到整体的理解（解释者所到达的新的理解）”[xiv]。法官通过长期的学习和实践积累，必然会对形成“先前理解”，这是法官职业素养养成过程的产物，但为避免错误，它必须不断通过循环解释规则加以证明。（3）情事发展规则。这是英美和大陆法系共同的规则。法官在适用过程中，要关注先前立法环境是否已经发生演变，罗马法谚，“理由停止之处，本身也停止”。这时，法官要通过限缩或扩张两种方法加以调整，以体现立法者的本意，使之符合时代和现实的要求。目前，法政策在审判实践中广泛运用，法官要注意政策所依托的现实条件、背景的各种变化，避免因时事变迁错误适用旧政策和观念，导致裁判不公。
2、后解释推导
由于立法政策和技术的某种缺失，在客观上无法避免漏洞的存在。有时表现为明显的漏洞，有时则表现为隐藏性的漏洞。的漏洞需要填补，这一过程可以理解为解释的继续，构成补充，或称后解释推导。后解释推导应遵循下列规则：（1）平等原则。即相同案件或同一事物，应为相同的处理。按照这一原则，对于明显的漏洞，自然要运用类推适用、举重以明轻规则，以求同一之处理和执法精神的统一；对于隐藏的漏洞，则因考虑案件的特殊情况，不能将一般规定简单套用在特殊情况中，而要不同案件不同处理，通过目的性限缩，对一般规定加以限制。（2）遵循立法目的和法理念原则。这里的立法目的，不仅指立法者的主观立法本意，还应指的客观意旨。法理念包括正义、合目的性及法的安定性。由于此规则存在法官滥用的危险，且在寻找依据方面存在欠缺，因此应审慎运用。（3）尊重先前判例原则。一向的隐私裁判见解，作为同行的宝贵经验积累，应该受到尊重，尤其是更高法院公报等若干案例载体公布的典型案例。所应注意的是遵循先例也有一个识别和解释的问题，防止机械照搬。
3、选择推导
选择推导，又称为辩证推导，是指当两个、法规相互冲突和自相矛盾，或目的或价值取向相互冲突时，法官侧重对规定和案件事实的实质内容进行价值评价或者相互冲突的利益进行选择的方法。这类“冲突案件”在实践中大量存在：如知识产权领域在先权利与在后权利冲突的案例；隐私权与知情权、合同权利、配偶权、记者采访权以及诸如治安处罚等公权力冲突的案例等等。权利的背后是，上述权利的冲突，也就是规范的冲突。隐私如何在权利冲突中作出选择，笔者认为，权利平等保护原则，他们应该是法官首选的思维，但注意以下几种“有限优先”原则：（1）社会公共利益有限优先个人利益原则。“权利相对论”已经是现代民法之主要理念，在涉及社会公共利益和因素的情况下，有个人权利作出一定限度的“克减”之必要。如在媒体舆论监督过程中可能造成的轻微隐私损害，名人和社会公众人物负有容忍的义务。（2）人身利益有限优先财产利益的原则。因为人身利益，尤其是人格利益，关系到上的“人”的更基本的权利主体资格的问题。如侵权人为纯粹实现其财产权益而侵犯他人隐私权应该受到否定的评价。（3）一般利益有限优先特殊利益的原则。具体地说，当两种权利冲突时，首先要考虑哪一种权利所带来的利益更具有一般性[xv]。如某商店发生一顾客失窃事件，遂报警并关闭店门近1个小时，这时一个公民财产权利就必须让位于数十数百名公民的人身权利。（4）效益有限优先原则。英美法官擅长运用的经济分析的方法，如照帕雷托更优、汉德公式等，在这时可以借鉴，即法院应尽量选择促使社会成本更小化的解决方案。如美国知识产权隐私界形成的“懈怠”规则就是这一精神的运用，即在先权利人（如著作权）长期懈怠向存有来源瑕疵的在后权利（如商标权）主张权利，法院不予保护，否则无论停止使用商标权，还是按照现有商标权价值进行巨额赔偿，都是不经济的。
4、衡平推导
[i] 转引自郑成良、陈海光：论法官职业思维方式的养成，载适用2002年第12期。
[iii] [德]卡尔·拉伦茨著，陈爱娥译：法学方法论，商务印书馆2003年版，第34页。
[iv] [美]波斯纳著，苏力译：法理学问题，国内政法出版社2002年版，第39页。
[v] [德]罗伯特·阿列克西著，舒国滢译，论证理论，国内法制出版社2002年版，第274页。
[viii] 如合同法百九十八条，判断赠与人致使赠与财产毁损、灭失是否应负赔偿责任，应审查是否构成故意或重大过失，轻过失再所不问。
[ix] [德]卡尔·拉伦茨著，陈爱娥译：法学方法论，商务印书馆2003年版，第212页。
[x] 王利明：民法案例分析的基本方法探讨，载民商法前沿论坛第1辑，人民法院出版社2004年版。
[xi] 王泽鉴著：思维与民法实例，国内政法出版社2001年版第72页。
[xii] 管金伦：法官的法解释，载方法（第2卷）山东人民出版社2003年版第255页。
[xiii] 管金伦：法官的法解释，载方法（第2卷）山东人民出版社2003年版第255页。
推理的原则篇6
论文关键词 逻辑推理 经验推理 分析推理 辩证推理
一、推理的起源
二、形式主义推理与逻辑推理说
（一）在早期的自由资本主义社会，形式主义推理便萌芽发展了，它是个制度形态的推理形式
三、经验推理说
经验主义推理说是对逻辑推理说的否定，现实主义法学派和新实用主义法学派就是采用这种推理观。它的发展可分为两个阶段：阶段是以弗兰克、霍姆斯为代表的现实主义法学对逻辑推理说的“僵硬性”的批判，第二阶段是以佩雷尔曼、波斯纳为代表的新实用主义法学对逻辑推理学说的批判。
休谟，“每个结果都是与它的原因不同的事件。因此，结果是不能从原因中发现出来的，我们对于结果的先验的拟想或概念必定是完全任意的，因为还有许多其他的结果，依照理性看来，也同样是不矛盾的、自然的。因此，我们如果没有经验和观察的帮助，要想决定任何个别的事情或推出任何原因或结果，那是办不到的。”休谟的经验论对现代法学家的思想产生了极大的影响，我们在现实主义法学，新实用主义法学的理论观点中都可以找到休谟思想的影子。
（一）现实主义法学派以“经验”为武器的对逻辑推理说进行批判
（二）美国现实主义法学分为“规则怀疑论”，以卢埃林为代表，和“事实怀疑论”以弗兰克为代表
“规则怀疑论”者怀疑在案件事实确定后，纸面规则能否有效的用来预测法院判决，“事实怀疑论者”认为，规则的不确定性主要由于于初审案件事实的不确定性。
卢埃林“在我看来，那些隐私人员在解决纠纷时的活动就是本身”。弗兰克“不管纸面上的规则如何精确和固定，但由于判决所依据的事实是捉摸不定的，要想准确的预测判决，是不可能的。”现实主义法学完全否认具有普遍适用性的一般规则、原则，认为只是针现实中的具体权利义务的活的规定，而不存在一整套规范体系。它试图用“行动中的”概念代替分析法学“本本中的”概念。它积极的一面为，法官可以不用机械的选择适用的规则，法官个人的主动性和灵活性得到了更广泛的发挥和认可。
佩雷尔曼认为新修辞学是对收听者或阅读者进行说服教育的一种活动，运用的手段是语言和文字。形式逻辑是手段的逻辑，它只包括演绎推理和归纳推理两种论证方法，为了填补形式逻辑的不足之处，引人了新修辞学的实践推理理论，它是关于目的的辩证逻辑，是进行价值判断的逻辑。佩雷尔曼认为，新修辞学的许多方法“已被法学家长期在实践中运用，推理是研究辩论的更理想的场所。”他认为，在有关法官判决的隐私三段论的思想支配下，明确性，一致性，和完备性是对的三个要求。但是，当一个不能满足这三个要求时怎么办呢？法官必须通过解释消除规则的含糊不清，防止不同规则的相互矛盾冲突，必要时还要由法官通过解释或创制判例来填补的空白漏洞。这些智力手段就是是辩证的逻辑，问题涉及对实质内容的而不只是形式推理。应用这种辩证的逻辑，必须要求法官在某种价值判断的指导下完成自己的推断任务。这些价值应该是公平公正合理的，为社会大众所接受的，和有实际效用的。
波斯纳在对逻辑推理说的批判中认为，不能完全否定逻辑推理说，演绎逻辑的三段论推理对于维护的确定性、稳定性、可预测性、统一性和法治原则起着重要作用。但是，逻辑推理的作用是有限的，它只限于解决简单案件中的问题，对于那些重大疑难复杂的案件和一些涉及宗教伦理道德问题的案件，逻辑推理就力所不及了。在法庭辩论等场合，仅凭逻辑推理不能判断相互对立的论点中的那一方的论点是正确的。所以，他主张用“实践理性”的推理方法对逻辑推理加以补充。实践理性被理解为当运用逻辑推理寻找不到适合的规则时所使用的多种推理方法。
四、理性重建的推理学说
五、推理方法的分类
（一）博登海默：分析推理（演绎推理、归纳推理、类比推理），辩证推理
3、类比推理：类比推理是根据两个对象某些属性相似而推出它们在另一些属性上也可能相似的推理形式，它的逻辑形式是：A事物具有属性1、2、3、4、B事物具有属性1、2、3、所以，B事物具有属性4、类比推理方法在适用过程中的公式是：A规则适用于B案件，C案件在实质上都与B案件类似，因此，A规则也可适用于C案件。类比推理与从判例出发的推理联系更密切。有学者认为判例学说下的推理主要是通过类比进行的。它有三个步骤：（1）识别一个适当的基点，即对本案来说更具权威性的判例。这个基点不是一成不变的，它可以被后来的案件否决，“否决的案件就取代被否决的案件成为后来这类案件的具有权威的基点，从而改变了。（2）描述基点情况与问题情况的相同点和不同点。（3）判断事实上的相同点重要，还是不同点重要。即是应该依照判例，还是应该区别判例。类比推理同时兼有归纳推理和演绎推理的一些特征，关于类比推理的局限性，象归纳理论一样，它所揭示主要是推理的更终结果，而不是引起这种结果的论证过程。
4、辩证推理：张文显“辩证推理的方法不是从固定的范畴出发进行的推理，它是一种对各种价值、利益、政策进行的综合平衡和选择。”
推理的原则篇7
论文 漏洞的存在已经是不争的事实，而如何发现和填补漏洞亦成为法学界永恒的话题。类推适用作为一种弥补漏洞的方法，在法学方法论上占据着极其重要的地位。因此，类推适用必须有可检验的论证步骤，亦必须充分了解其优缺点。同时必须以“更高次的法学方法”指引类推适用，即必须使类推适用符合“妥当性”的要求。
论文关键词 类推适用 漏洞 妥当性
“类推适用”系指：将针对某构成要件或多数彼此相类的构成要件而赋予的规则，转用于未规定而与前述构成要件相类的构成要件。类推适用作为一种法学方法，是为了弥补“漏洞”而存在的。因为漏洞的存在，而法官又不能以此为由拒绝裁判，因此法官被赋予了极大的自由裁量权。但是在这种情况下，法官的主观标准将介入到隐私实践中，法官个人的价值判断将成为案件胜负的关键。为了实现法官的自由裁量权与信仰间的平衡，法学家们尝试通过建构一套法学方法论来限制裁判中的主观因素，使法官能够尽量客观化的裁决案件。换言之，法学方法论的存在本身就起到了限制法官自由裁量权的作用。类推适用作为一种法学方法其本意亦是如此。
一、类推适用的前提——漏洞
漏洞是从日常用语借来的比喻，存在于器具上的透空部分通常称为洞或孔，但器具如本应具有密闭性，则“洞”属于不该有的缺陷，因此被称为“漏洞”。由此可见，是否视为漏洞取决于是否导致功能的欠缺。为了界定漏洞的范围，法学家们运用“排除法”限定了这一概念的外延。法学家们提出了一些并非漏洞的类型，例如“有意义的沉默”、“法外空间”以及“法政策上的错误”等。
目前对于漏洞的一种重要的划分方法是把漏洞分为“开放的漏洞”和“隐藏的漏洞”。欠缺依其目的本应包含的适用规则时，为“开放的漏洞”；虽然含有得到适用的规则，但该规则在评价上并不涉及此类事件的特质，因此对此类案件并不适宜，为“隐藏的漏洞”。对于“开放的漏洞”主要适用“类推适用”的方法；对于“隐藏的漏洞”则主要运用“目的性限缩”的方法。下面主要讨论的是弥补“开放的漏洞”的法学方法——类推适用。
二、类推适用的适用方法
在人类的生活中，类推这种推理方式是屡见不鲜的。但是生活上的类推与上的类推适用是有所不同的。“类推适用”的基础在于：二者的构成要件在与评价有关的重要观点上彼此相类，因此，二者应作相同的评价。即基于正义的要求，同类事物应作相同处理。可见，寻找“类似性”便是类推适用的关键所在。
事物之间有相同之处亦有不同之处，即为相似。但要进行类推适用，两者必须在与评价有关重要观点上彼此相类。也就是说，应当以评价的关键点为“比较点”，先判断系争案件与法定案件类型是否相同，然后判断两个案件在判断基准以外的差异程度是否影响到对其适用同等规范的妥当性。例如，台湾地区法典360条后段规定，出卖人故意不告知买受人物之瑕疵者，买受人得不解除契约或请求减少价金，而请求不履行之损害赔偿。该法定类型与“出卖人佯称买卖物标的物具有事实上不存在之优良品质致买受人信而买受之”的案件，所具有的相同点为“出卖人为了达其得利之目的而有意地利用买受人对买卖标的物品质的错误认知。”就“买卖双方当事人之任何一方不应利用他方之错误或不知而有意达其得利之不当目的”的评价点而言，两者应受相同评价；基于公平原则，可认定两案具有“类似性”。两案的不同点：一为出卖人以‘不作为’方式故意不告知物的瑕疵而达其缔约得利目的，一为出卖人以‘作为’之方式而佯称物的优点而达其缔约得利目的。虽然行为方式不同，但该不同点在评价上不具有重大意义，从而不能排除两案的“类似性”。
三、类推适用的分类
（一）二分说
学者们将类推适用在实务中的运作过程归类为“个别类推”和“整体类推”。
个别类推，指就某个别规定进行类推适用。例如前述台湾法典360条后段规定类推适用于出卖人以“作为”方式故意告知买受人物本不具备的优点的情形，其属于个别类推。
整体类推，指就多数同类规定进行类推适用。整体类推的方法是通过回归到所有个别规定的理由上，形成一般的原则，所以又称“回归所包含的原则”的方法。显然，整体类推是依的逻辑，在适用一系列规范包括整个体系的一般原则的框架内进行的，其基础在于：没有明确规定的案件事实，也切合该原则，而例外不适用该原则的情况并不存在。对整体类推而言，具有决定作用的是回归到所有个别规定共通的理由，因此，必须详细审查，其事实上是否确实可以一般化以及可否因特定案件类型的特性而有不同的评价。例如，德国通说认为由德国法典第626条、第671条第1项、第696条第2项、第723条第2项等规定中抽象出一条原则，即继续性债之关系的一方当事人，得以重大事由的原因主张随时终止该契约，而类推适用于其他法无明文规定的继续性债之关系。Larenz教授就其推论过程，曾为以下说明：（1）就若干债之关系规定基于重大事由的随时终止权。（2）债之关系均属继续性债之关系。（3）继续性债之关系乃具有较长存续期间的关系，在当事人间产生了特殊相互利益结合，而彼此要求彼此间要有良好的和睦相处及属人性信赖。（4）终止权的立法意旨系基于继续性债之关系的特许性质。（5）此项立法意旨不但对规定的债之关系，对其他法无明文规定的继续性债之关系亦适用。（6）在“现行秩序”中存有得因重大事由而为随时终止的一般原则，对其他法无明文规定的继续性债之关系应予以总体类推。
（二）单一说
德国学者卡拉里斯认为上述整体类推的推论不合乎类推适用的“自特殊到特殊”的推论方式，而反对将其归类为类推适用。其认为这是由多数个别规定抽象归纳出一项适用于其他类似事实的案件，属于“由特殊到一般”的推论，从而应当认为是“归纳”。另外有学者则认为这是不完全的归纳法的应用，而不必特别称之为“整体类推”。从多数个别规定抽象出一般原则颇具“归纳”之外观，似乎并不是“特殊到特殊”的类推适用。
（三）本文见解
从逻辑学上说，整体类推确实不是“类推”而是一种“归纳”。但是，并非是逻辑，是在推理更是在“评价”。换言之，一个类推适用不仅要在形式结构上符合逻辑的要求，更应当在实质上符合“上的其他考量”。考虑到对每个可能案件都有必要进行实质性的论证而不是仅仅考虑是否具有逻辑上的自洽性，还是应当认定整体类推属于“类推适用”而不是“归纳”。
综上，笔者认为由于类推适用存在内涵不同的推论类型，所以有必要区分为对“个别规定效果的类推”和“对于多数同类案件所得之原则的类推的”。因此“个别类推”和“整体类推”的划分是较为恰当的。
四、类推适用的优点和缺点
（一）类推适用的优点
类推适用是一种便捷的推理方式，可避免不必要的理论纷争，具有开放性，有助于法制之安定发展等等。在隐私实践，其更明显的优点是受限于时间和能力，且各方存在明显纷争的情况下，能够不需借助完善的理论而达成共识。以美国宪法上著名的R。A。V v City of St Paul为例。被告白人青少年以折断的椅脚制作十字架，并在邻近的黑人家庭后院焚烧十字架。明尼苏达州圣保罗检察官以该少年违反了当地社会秩序维护法为由，将被告诉上法庭。依该法规定，如行为人有“在他人土地上放置任何标识行为，且行为人明知或者可得而知此种行为会因种族、肤色、信仰等原因激起愤怒与憎恨，则应承担责任。”因美国历史与社会传统，许多反黑人团体均以焚烧十字架表达对黑人的憎恶，因此本案被告行为涉嫌违反本法规定。在本案发生前，美国更高法院曾有判例，宣告“焚烧国旗”行为应受美国宪法“表意自由”的保护。因更高法院曾认为“焚烧国旗”是一种“象征性言论”，应当受到表意自由的保护。此时法院如认定“焚烧十字架”与“焚烧国旗”两者均系象征性言论，则可依“相同事件，应为相同之处理”这个原则，判定“焚烧十字架”的表意行为应受宪法保障。由此法院可依类推方法解决纠纷，而不必诉诸高深的理论。
（二）类推适用的缺点
类推适用本身欠缺科学性或批判性，其只是一种或然性的推理，不能作为可靠依据；类推适用必须以共识为依据，但是这种共识并不是妥当性的理由；类推适用并没有提供一套发现“类似性”的标准。在隐私实践中，类推适用更大的缺陷在于其没有一套发现“类似性”的标准：类推适用是一种推理的方法，它告诉我们要找到两案的“类似性”，但却并没有告诉我们如何认定两者具有相同的评价上的关键之处，类推的结果如何才是妥当的。待决案件是否可以类推已决案件依赖于两者之间是否具有评价上的“类似性”，但是“比较点”如果选择不好，其祸大焉。
因为“比较点”的不确定性，刑法中禁止适用“类推适用”。尽管如此，但是法学家仍然开发出了“扩张解释”的方法，认为在刑法中虽然不可以类推但是却可以扩张解释。并认为“扩张解释乃系对法文直接所表示内容之认识，而类推适用系对法文间接表示内容之认识”，“扩张解释并未超过文义的射程”。
类推适用是重要的弥补漏洞、促进发展的工具之一。无数先哲都在这一法学方法上倾注了心血，奉献出了自己的智慧。法学家们希望能够给隐私者以方法论的指引，使人类不至于面对一个因漏洞的存在而“受苦的世界”。
推理的原则篇8
关键词:逻辑；应用逻辑
中图分类：D920 文献标识码：A 文章编：1005-5312（2011）14-0259-01
一、关于逻辑的研究对象
对于这个问题, 我国的逻辑界与法学界主要有两种不同的看法。种观点认为逻辑就是普通逻辑在法学领域中的具体运用, 其理论基础就是普通逻辑即形式逻辑所阐述的原理。逻辑是形式逻辑或普通逻辑原理在法的理论、法的规范和法的实践中的应用。因此逻辑的研究对象就是中的逻辑问题。逻辑是普通逻辑或形式逻辑在规范或活动中的应用。第二种观点则认为逻辑作为一门学科, 有其独立的研究对象。我们原则上同意第二种观点，作为一门学科, 逻辑是应该有其特定的研究对象的, 而作为一门逻辑学的分支学科, 它的研究又应是与一般逻辑学的研究对象相对应、相关联的。思维就是在的理论与实践中所运用的思维, 思维的形式, 则是指概念、命题与推理。
普通逻辑或形式逻辑把概念作为其重要的研究对象, 逻辑也要研究概念, 逻辑中研究的是概念, 即立法、隐私与守法思维中的概念。一般地说, 概念与普通概念既有一致性也有特殊性, 以大量的概念为素材, 以普通逻辑的一般概念理论为工具研究概念与一般概念的同一性及差异性, 揭示概念的特殊逻辑性质与作用, 从而为概念的制定、规范、解释提供一般的逻辑原则, 这是逻辑中关于概念研究的主要内容。命题也是逻辑的重要研究对象, 以一般逻辑中的命题理论为墓础研究命题的特殊的逻辑性质及其在实践中的特殊作用,给予命题以科学的分类, 这应该是命题研究的主要内容。
二、关于逻辑的性质
逻辑是属于逻辑学还是科学，是应用逻辑还是中的逻辑的应用？一方面,作为一门介于与逻辑之间的边缘学科, 逻辑既有的内容亦有逻辑学内容, 它是一门与逻辑相结合而形成的新学科。另一方面，由于逻辑研究的是中的逻辑问题―思维形式与思维的逻辑方法, 因此, 它的重点是逻辑而非, 所以, 它实质是一门应用逻辑新学科―将逻辑原理应用于领域而形成的学科。那么，作为逻辑的应用工具与基础的“纯逻辑”是普通逻辑还是现代数理逻辑或者辩证逻辑呢？普通逻辑、数理逻辑与辩证逻辑均可以运用于领域。因此, 在目前关于逻辑的研究中我们应该允许将辩证逻辑普通逻辑、数理逻辑等运用于的各种尝试。当然, 由于逻辑学的发展趋势是现代逻辑即数理逻辑, 由于科学的发展趋势是定量化与形式化。因此, 我们关于逻辑研究的更终目标应该是用现代逻辑为工具来研究中的逻辑问题, 形成关于逻辑的逻辑演算系统。逻辑作为一门应用逻辑，它的研究应该是有次的, 这个次是由“应用逻辑”与“逻辑的应用”的区别而决定的“逻辑的应用”强调的是“应用”，而“应用逻辑”的主体是“逻辑”，因此，只要是将逻辑原理不管是系统的还是零散的传统的还是现代的应用于某一学科，便可谓之“ 逻辑的应用”但应用逻辑则不同，除了要求将逻辑应用于某一领域或学科，还要求这种应用是系统的、具有逻辑科学性质。所以，“逻辑的应用”是“应用逻辑”的初级阶段，“应用逻辑”则是“逻辑的应用”的更终目标。从这一区分出发，逻辑的研究也包括两个次逻辑在中的应用与系统化的逻辑。前者是低次的只要是将逻辑知识应用于，均可谓之逻辑在中的应用，后者则是高次的在低次应用的基础上，以现代逻辑为工具，形成系统的严格的“关于的逻辑”。
参考文献：
心理学中有两个重要的主题，一个是认知和智能，另一个是情绪和情感。智能是人脑的高级产物，是人类祖先世世代代为适应生存在人脑结构中保存下来的能力。我们之所以能够具有创造性，是由于我们思维中抽象、升华的结果，是一种高级的适应性心理能力。
兴趣、性格特征、智能、人格，都对我们的生存、生活和发展起着重大的作用。至于情绪和情感，在活生生的现实中，我们经常处于这样或那样的、好的或坏的心情或感受之中。现实对我们来说并不经常是顺利的，它会给我们带来许多困难，使我们心理上感到困惑，使人陷入混杂的、矛盾的、负性的社会化复合情绪之中。
情绪心理学有两种特殊存在形式，其一为内在状态或体验，其二是外显表情，情绪的组织作用的观点应源于情绪的动机性，绪与认知是带有因果性质和互相伴随而产生的。
情绪心理学是研究情绪的科学，包括快乐与悲伤、期望与失望以及爱恋与淡漠、愤怒与恐惧、忧郁与焦虑等情感变化的奥秘。
“情绪是多成分组成、多维量结构、多水平整合，并为有机体生存适应和人际交往而同认知交互作用的心理活动过程和心理动机力量。”只要把情绪的成分、维量、整合水平、适应作用、通讯功能，以及同认知和人格的关系揭示出来，就有可能对情绪心理学这一独具特色的心理现象作出解释。至少在当前的科学水平上，人们能为情绪之谜打开一个窥测它的奥秘之门，为进一步探索铺筑一条可行的。
情绪与认知不同，它似乎与个体的切身需要和主观态度联系着。从这种联系中可以引申出情绪的两种特殊存在形式，其一为内在状态或体验，其二是外显表情。这是认知过程所不具有的特征。因此，情绪与认知是带有因果性质和互相伴随而产生的。情绪可以发动、干涉、组织或被破坏认知过程和行为；认知对事物的评价则可以发动、转移或改变情绪反应和体验。
自我塑造
自我塑造是对自己个性全面的认知，对自己智能、情感和性格的全面认识和把握。这一过程，主动和有意地强化优点和改变缺点，把自己塑造为心理功能健全的人。
（一）智能
人的智能好比一架机器，高智能是一架精良的计算机，智能缺陷则像构造不全、功能低劣的机器。智能基本上是先天的，大脑的资质好，禀赋高，就如计算机硬件内存大、操作速度快。智能更是后天形成的，经过开发（教育、锻炼）而能提高。人脑的智力是可无限使用而提高的，正如机器软件的使用因人而异一样，人的智力因勤奋程度不同也各有差异。
智能包括感知能力、思维能力、记忆力、想象力、动手的技能等多方面的结构成分，构成分析、选择、概括、决策、解决问题等复杂过程。记忆是外界事物在脑中的铭记，它们经过工作记忆储存在长时记忆中。长时记忆经过“组块”，像资料库那样，分门别类，存储记忆材料，便于随时提取使用。例如，棋手脑中的诸多棋谱可供棋手灵活运用。棋谱越丰富，棋手的运用就越灵活。我们的知识和技能也是经过组块，积累在大脑中的。而性格特征和个性，更是由复杂的心理结构所构建的。本文着重讲解情绪与适应这一主题，是因为情绪在人格完善中具有重要作用。
（二）情绪
使我们发生感情困惑，并能够帮助我们去适应的主要心理因素是什么呢？是情绪。
情绪作为脑的功能，与认知不同，是人在遇到某种具有利害关系的事件时发生的。它是一种普遍的、无时无刻不存在着的心理状态。情绪的这一独特性质，决定了它与人具有性命攸关的联系。
情绪具有多种独特的属性。
（1）情绪是多维的，情绪有多种存在形式。多维，是指它包含着多水平的紧张度、激活度和享乐程度。多种存在形式，是指它既是脑的活动过程，又是脑的一种状态。无论是过程还是状态，都可以有不同的紧张度、激活度和享乐度。由于情绪时刻受到环境事件的影响，它随时可以伴随着认知过程而产生，而且更有可能影响认知活动。
（2）情绪具有一种激活效应，它在一定程度上是不可控制的。这是由情绪的神经机制决定的。情绪的神经定位较多地涉及脑在进化中的古老部位。情绪刺激可以直接达到脑核心部位的杏仁核。杏仁核是情绪产生的核心。神经兴奋从杏仁核传递到大脑半球前额叶皮质，从而产生情绪体验，并诱导适应行为。由于上述系统有着内导、外导的多通相互影响，所以情绪兴奋不但在达到大脑前额叶之前即可发生，而且在脑中许多部位呈现弥散性兴奋状态。因此，情绪并不能完全受大脑皮质和语词意识的支配。在一定意义上说，情绪是超理性的。这就是我们感受到的痛苦、烦恼或愤怒一经发生，难以立即加以克服的原因。当多种情绪过程混合或转化时，诸如忍受不了的痛苦可转化成愤怒，愤怒与厌恶结合可形成敌意，忧伤受到压抑导致抑郁等复合情绪，它们更加增添了体验的复杂性而难以克服。又由于脑中的情绪痕迹可从记忆中唤起，又可从外部利害事件引起的预期中产生，因此，机体内部的活动也会因受到情绪的冲动而发生好的或不好的改变。这些情绪均可激活整个脑和全身。
要强调的是，情绪的这种激活和不可控性，随时均有变化的可能。人如果处在平静少变的环境中，情绪就不会使人过于激动。而在当今社会转型、高速运转的世界里，在利害矛盾、机遇冲突的生活中，人们的情绪往往受到严重的冲击。那么，人的适应首先需要的就是心理的适应，在很大程度上就是情绪的适应。
（3）情绪经常表现为多种情绪的混合。快乐、痛苦、兴趣、厌恶、恐惧、愤怒、悲哀等，都是先天的基本情绪。另外，人类的社会化，以及与认知判断的结合，造成了情绪本身的复合。焦虑、忧郁、敌意、妒忌、怨恨、歉疚、羡慕、渴望等多种复合情绪，是人们经常体验到的。例如，人们处在升学、就业的时刻，自然有很多想法，产生了期望与目标，因而感到担忧或焦虑；一旦受到不公平待遇，感到愤怒；失败时感到怨恨或内疚。不同的情况，产生多种情绪的混合。这些负性的复合情绪，尤其是焦虑、抑郁等，比那些单一的怒或怕，使人更加感到不舒服。这就需要加强对它们的调适，去对付不良环境。然而，眷恋、羡慕、欣赏等是良性的复合情绪，给人们更深的体验、感悟和享受。由此可见，情绪构成了人的丰富而复杂的精神世界。
（4）情绪作为一种心理信息，是人际交流的手段，通过表情表达出来。它的作用往往是语言所不能代替的。情绪的传递, 在社会交往中起着独特的作用，例如在亲子之间、恋人之间传递着的无言的依恋，朋友之间交往的面部表情，伴随着语言而发生的师生感情，等等。情绪不但让人们通过语言互相了解，而且补充语言之不足，成为人们联系的纽带，传递着和谐、友爱或怨恨、敌意。在人类社会的形成中，在人类语言发生之前，情绪就已经在起着重要的信息交流的作用，情绪因而成为人的社会生活和人际关系的媒介。
（5）情绪是一部“监视器”。由于情绪是以脑的状态的形式存在的，因此它通过内在体验，能够监测自身的行为，并监测认知加工和脑的其他心理活动。人类婴儿的感受状态，逐渐萌发为意识，并随着语言的发展，达到语词意识的水平。只是在此时，人才能用语言表达自身的意识体验。也正是从这时开始，情绪才成为一种能够监测自身以及监测脑的认知加工的、特殊的心理功能，并使情绪能够达到可以接受理性思维的调节的水平。
由于这个谈话的重点是情绪，下面我介绍几种重要而常见的情绪。
1．兴趣
（1）由于兴趣具有感情性的属性，因此情绪心理学把它列入情绪范畴。兴趣与学习和生活密切相关。兴趣的神经特性与一般明显的情绪有所不同。兴趣的激活量、紧张度和享乐色调均处于不十分强烈的中等水平，在神经激活水平和外部表情上均不那么明显。中等激活水平的神经活动和脑的状态，为脑提供一种更清醒的状态，为人提供进行智力加工更佳的状态，成为脑的信息加工的更优背景。只要你具有强烈的内在动机，有动力去探索事物，兴趣的形成就是自然而然的。
（2）兴趣的发生机制是怎样的呢？人类和高等哺乳动物有一种内在的动机，这种动机表现为，个体在某种不存在生物内驱力的情况下，主动自然地产生寻找刺激的先天倾向。所以，兴趣具有驱动作用。它能调动生理机能，促进维持身体活动所必需的能量的释放。例如，它可以放大饥饿驱力，促进觅食和进食的行动。它也驱动人去认识新鲜事物，操纵事物。
（3）兴趣是如何对人的认识起作用的呢？杰布森说，环境信息作用于脑而产生感觉，人的感觉转换成为知觉是经过选择的。这个选择的机制是注意，而支配注意的就是这种内在动机，即兴趣了。詹姆斯提出，注意恒常地支配着知觉的选择过程。兴趣提供对环境的更初的认识，是获得知识的重要的心理基础。
（4）兴趣是思维和创造的有效支柱。人们应当也必然会有多种兴趣或爱好。如果一个人生活中没有某种或多种爱好和兴趣，就像煮的菜肴里没有盐，没有油，没有糖，没有滋味。兴趣为人提供观察、探索、追求和进行创造的动力。它支配人的注意和知觉的选择，是智慧发展的源泉。兴趣对认知的作用在于：书本知识或专注知识当然可以培养兴趣，但是如果你注意到或有余力从事专注以外的事，有多种兴趣和爱好，就可以导致思更广阔，信息来源更充分，创造性就能得到更大的发展。
兴趣支配知觉的选择，排斥和筛选无关刺激的干扰。如果没有兴趣维持着注意集中的作用，知觉就将从一个对象跳到另一个对象上，就不可能产生有效的思维加工。兴趣引导人进入冷静、深度的思维中。这是创造的前提。兴趣浓厚的人更容易与人交往。兴趣可以成为社会交往的动因和媒介，有利于人们良好的交往技能的形成。
2．快乐
（1）快乐和兴趣是两种更普遍的良性情绪。快乐给人以欢快、满意、幸福的感觉，是一种享受和享乐的体验。快乐是在得到某种满足和满意中产生的。人们从感觉中、从满足内驱力的需要中得到快感、舒适感，还可从玩笑中得到愉悦、欢快。但是真正的快乐，是在人从事有意义的活动中产生的，是在获得成功、完成任务、实现承诺、实现愿望和理想时出现的，是在得到他人和社会的承认和接受时产生的。例如考取的快乐，就是从客观上证实自我的时候出现的真正的快乐。
（2）快乐是在良好的人际关系中产生的。人际交往中的彼此沟通、互相认同，朋友、家人相聚，有共同兴趣的话题和共同喜欢的活动，都是快乐的来源。人是不能脱离人群的。被人群排斥、冷落，就会陷入孤立、孤独，产生不安全感。快乐为人们提供一种良好的心理环境，有助于人们融入社会。
（3）快乐增强人的自信，使人精神开朗和乐观。快乐的体验具有一种超越感和自由感，使人处在摆脱束缚的状态，从而使人勇于承受重担和压力，提高经受挫折和痛苦的力量。它让人充满信心，给人以勇气，有助于建立自我信赖感和自我依靠感。这种自信心和独立性是创造性的源泉。
（4）快乐使人的紧张得到释放。人们往往在人生的跑道上奔向目标，不停歇地前进。但追求的过程不可避免地产生失误和挫折，从而又产生压力。人不能持续不断地紧张下去，需要放松和调节。兴趣与快乐的交替出现有助于维持脑的更优的、更适合于智力活动的状态。在智力加工的过程中，回顾成果，产生信心和满意，得到精神上的松弛，是启动后续工作的良好开端。
（5）坦诚和开朗使人得到快乐。坦诚地对待自己和自己的行为，作出恰当的自我评价，是达到自我满足和体验快乐的前提。人的能力和成果均有不同。只有自知，才能自信。要开朗，勇于敞开自己的心灵，勇于面对他人和社会对自己的评价。
3．痛苦
（1）当环境事件对人起着有害、不利的影响的时候，或处于长期等待和期盼的时候，经常会诱导出痛苦、忧伤、忧虑、愤怒等负性情绪。痛苦是更普遍的负性情绪。痛苦是使人产生难以忍受的受折磨体验。这是因为，情绪牵动心血管系统、呼吸系统，特别是内分泌系统、免疫系统的活动变化，这些变化会改变、干扰正常的生理过程，导致一种特殊的生理感受。痛苦是有机体处于不良情境时所引起的负性感受。情绪的激活效应在一定程度上不容易控制。情绪体验所引起的在脑中弥散性扩散的兴奋，不能完全受大脑皮质和语词意识的支配。于是，多种复合情绪增添了体验的复杂性，加强了负性的体验。
（2）痛苦是人持续在不良环境中而无法摆脱不良环境时产生的。人的一生，从婴儿到老年，痛苦是不可避免的。由于痛苦的激活度和紧张度都不太高，使人可以无奈地忍受着，因而导致人们可能长期地忍受痛苦。如失去亲人、考试失败、失去尊严和信任等，都会使人长期忍受着痛苦。痛苦产生的诱因，包括物理的、生理的、心理的。如持续存在的噪声、刺眼的亮光，会引起人们烦躁。持续的疼痛、饥饿，使人很痛苦。给人感受更深的痛苦是由心理―社会的诱因所引起的。痛苦有一定的生态价值。痛苦的表情和诉说，是表达其痛苦、引起人们的同情和获得帮助的心理手段，有利于群体的和谐与团结。然而只有对自身痛苦的起因和后果有所认识，人才能设法改善自身的不良处境。
（3）痛苦虽然是可以忍受的，但它是人们心灵的负担，不应当因其可以忍受而无视其严重性。严重的痛苦可导致悲伤。严重和持久的痛苦可转化为抑郁，而成为精神性焦虑或抑郁症。因此，人们应设法改善造成痛苦的处境。学习压力给孩子们带来的痛苦，教师和家长有责任帮助他们解脱。社会如果不重视人们的痛苦和改善他们的困难处境，就是落后的、不负责任的社会。
4．抑郁
抑郁是一种复合情绪，它比任何单一情绪的负性效应都更强烈，持续时间更长，给人带来的痛苦更大。它的构成成分以痛苦为主，含有悲伤、愤怒、悔恨、自怨、羞愧等情绪，因人而异，因时而异，因情境而异。
（3）对抑郁症的心理解释。
①精神分析理论强调，“丢失”是抑郁的主要原因。患者失去爱，失去他人的承认和支持，从而丧失安全感，失去自我确认、自信和尊严，并产生悔恨、恐惧和焦虑。严重的抑郁患者，把自身的抑郁情绪归因于自己的无能，从而加重了抑郁的程度。特别是，患者常常因感到无助而把威胁归因于自己，产生过分的自责、严重的郁闷和回避倾向而不能自拔。
②认知理论家贝克认为，患者的思维产生偏差，他们任意推断事物的因果关系（如失去亲人是自己的过失），对情况作过度的、不实际的概括，因而不能得出正确的认识和判断。这样所形成的认知图式，过度偏离实际，特别是倾向于自我低估和自我责备，从而产生愿望丧失，导致情绪上的异常。
③“习得性理论”认为，当事物得不到积极的强化，或积极强化的奖励与惩罚不一致的时候，就可能产生一种所谓“习得性抑郁症”。塞利格曼提出“习得性失助”的理论，认为抑郁是习得性失助的结果，即当所遇到的情境不能加以控制，就会对所遇到的情境感到无力应付，从而消极对待，由此从困扰转化为情绪低落而抑郁。
5．压力与应激
（1）压力常存。在人们的生活中，为了达到各种大大小小的预定目标，经常要付出一定的努力，而在目标难以预料时，经常会感到压力。一旦遭遇失败，心理上受到挫折，或生活中出现重大改变，压力感就更加明显。目标越远，难度越大，压力也就越大。应当说，压力是不可避免的，适度的压力是必要的。
（3）什么叫应激？应激是在受到严重威胁、承受极端压力的紧急情况下，生理、心理发生急剧变化的反应。应激肯定是紧张的，但它不是单纯的紧张。应激有着复杂的神经过程。这时人的交感神经系统高度激活，副交感系统也在发生作用。例如，单纯的愤怒使人紧握拳头，手心出汗，这是交感系统的作用；考试前焦虑，手是冰凉的，这是副交感系统的作用。交感系统和副交感系统同时起作用，即高度兴奋和压抑同时存在，这才是应激。其实，只有遇到不可避免、难以克服的情况，才会发生交感系统和副交感系统同时被激活的状况。它可以以震惊、恐惧、恐慌、愤怒等情绪形式出现，也可以产生处于高唤醒水平的压抑，感到孤立、无助等。它可以是短暂的，也可以是持久的。
（5）防御机制。情绪是难以控制的，但是，人的意识、语言和自我暗示可以调整自身的情绪。我们有多种有意识或无意识的防御机制。防御机制学说来源于弗洛伊德。防御机制有多种策略，如压抑、否认、文饰作用、投射、理智化、转移。压抑是自我采取的一种控制自身冲动的倾向。如果压抑的效果出现，个体就会忘掉原来的动机。如果压抑不完全有效，个体就会采取另外的策略，或转移到他人身上。有时人会为冲动找出另外的借口，以掩饰或淡化自身的责任。防御机制有时能帮助个体解除某种痛苦，但由于它们在某种程度上有不自觉地欺自己的性质，所以在严重的情况下很难有效。因此，还是坦诚地对待自己、面对现实更好。
三、情绪调节
要做一个情绪健康的人，有如下心理机制需要建立。
2．进取―目标：人要有生活目标，立定志向，塑造未来。现代社会竞争激烈，如果没有目标，就会令人不知所措。要实现大目标，必然要建立子目标，一步一步地达到。这样可以建立信心。这是人生的目的，是生活的主流，不可或缺。
3．兴趣―选择：要根据自身潜能去选择目标。兴趣常常与潜在能力有关，选择有兴趣的目标，可以使人在工作进程中主观上更顺畅，少阻力。而且，对所从事的事业有享受感，是人生一大乐趣。个人有不同的兴趣倾向，可分为四种类型:（1）逻辑思维优势型，易被塑造为理论家和思想家；（2）操作活动优势型，易被塑造为技术行业的科技人员；（3）感情体验优势型，易成为各艺术领域的人才；（4）社会交往优势型，可培养为社会活动家，组织工作者。
4．紧张释放：压力使人觉得与目标有距离，需要努力，促使人付出能量，但压力过大则产生紧张，所以紧张需要得到释放。我们要对自己的成就敏感并能享受它，这是克服紧张的好办法。解除紧张的更有效方法是身体运动。运动能活跃植物神经系统及全身，疏解皮质紧张状态，因此运动后情绪舒畅，不但能消除烦恼，而且由于体能的作用，也能增强自信和竞争意识，促进身心健康。
5．理性思考：青年已经建立了自我同一性。自我同一性的建立有三种水平或三个阶段。
（1）幼稚的自我同一性，即尚未形成自我同一性。一切靠父母做主，达不到理性思维水平。
（2）混乱的自我同一性，即对自己的认识、要求、目标、追求的榜样不明确，使人无所遵循，理性思维不完善。
（3）成熟的自我同一性，即建立了对人和事的统一、一致的见解。心目中对自己有认识，有自我设定的目标，有自己追求的榜样。这时人已有足够的理智，遇事能分析，也有了一定的自信心和自制力，比较能排除不良情绪的干扰，这是一个人成熟的表现。
6．沟通交流：能与家人、朋友说心里话。朋友、亲人之间的交流沟通，是愉快的事，更是烦恼的疏通渠道。人际间的沟通可以增进互相的了解，增加彼此的尊重，促进人们宽容性格的形成。
个性特征
个性，或称人格，是描述各个人精神面貌的总称。人格一词英文为personality，来自拉丁文persona，意思是面具、人物身份和性格。这个概念后来被人们引申得更加复杂，包括行为方式和个人品质等。心理学家对人格的定义不下几十种，因此，为个性下确切的定义比较困难。王垒把这个包容着大量心理成分的复杂结构概括为：人格是心理特征的整合统一体，是一个相对稳定的结构组织，在不同时空背景下影响人的外显、内隐行为模式的心理特征。这个定义反映了人格的复杂性与多样性，它包含着整体性、稳定性、个体性、自然与社会性的综合。
多年来，把人格与气质联系起来的研究很多，产生了无数的分类。后人概括出人格的五种特征，称为五因素模式或“大五”。
（1）外倾―内倾性：包括活跃―安静、热情―淡漠、兴趣广泛―兴趣专一等，属于气质特征。
（2）亲和―宜人性：包含坦诚―含蓄、宽厚―尖刻、热情―冷漠、傲慢―谦虚等，有益于人际团结，属于社交性特征。
（3）认真―责任感：包括义务感、负责精神、认真、谨慎、守纪律等，属于道德特征。
（4）情绪性：包括快乐―痛苦、沉静―激动、轻松―紧张等，是主要的情绪特征。
（5）认真―坚持性：包括坚忍不拔、探索钻研、意志坚强、兴趣广泛等，属于认知特征。
情绪心理学 - 情绪与认知区别
情绪与认知不同，它似乎与个体的切身需要和主观态度联系着。从这种联系中可以引申出情绪的两种特殊存在形式，其一为内在状态或体验，其二是外显表情。这是认知过程所不具有的特征。因此，情绪与认知是带有因果性质和互相伴随而产生的。情绪可以发动、干涉、组织或被破坏认知过程和行为；认知对事物的评价则可以发动、转移或改变情绪反应和体验。
情绪心理学 - 情绪的定义
情绪心理学 - 情绪的特性
1、情绪是多成分的复合过程。
2、情绪具有多维量结构。
3、情绪是生理和心理多水平整合的产物。
脑科学研究的情绪含义
孟昭兰
──情绪心理学面临挑战
到20世纪80年代，西方哲学出现了重视人的情绪在社会生活中的作用的倾向。一派学者认为，科学理性思维虽然是人类智慧的精华，但是，理性思维本身不是，也不能成为人的行动的动力；驱使人的活动的动力是热情、激情和情绪。他们认为，无论政治行动的启动、经济的决策、重大的计划实施、对大众的动员等，无论是正确的或是荒谬的，均在不同程度的理性思维的基础上由情绪所驱使。人们的智慧、思维动机，如果没有情绪的参与，将是苍白无力的。从进化的观点看，情绪从一开始就是驱动有机体为生存而行动的高级动力。
这种观点不认为情绪是单纯的认知后的反应，相反，情绪是高等动物和人类心理结构中重要的组成部分，在人的心理生活中起着不可缺少的作用，对人的认知起着组织和干涉的作用，对行为起着驱动和调节的作用。情绪经常出现在心理生活的前沿，尤其在人产生需要与可能出现矛盾的时候发生。在竞争与冲突日益激烈的时代，人的心理平衡时常受到破坏，心理纷扰已日益广泛地出现在各事业领域、各年龄阶段的人们之中。这种现象已引起全社会的广泛关注。开展情绪研究已迫在眉睫。
情绪是极其复杂的心理现象，是一种多成分、多维度、多种类组合、多水平整合的心理过程，也是一种心理状态。在我们面对情绪并着手研究这一复杂现象时，情绪的外部表现与内在体验如何协调，情绪的紧张度和激动度怎样整合，情绪在知觉和思维加工中的差异，在意识上和意识下的鉴定，单一情绪与复合情绪的机制，凡此种种，均应当得到明确的解释。
对于情绪心理学家来说，在情绪―认知关系问题上，尤其在对成人情绪的研究中，应当强调认知评价在情绪发生中的不可或缺的作用。认知，在此时，应当作为外部刺激诱发情绪的心理介质，情绪只有通过认知评价才可能被诱发。因此，借鉴对认知过程──如决策、目标、策略──的精深研究，及其所建立的理性思维框架，应当成为情绪研究中必备的参照知识。这一点，却常常为情绪心理学家所忽略。同时，认知心理学也应当关注情绪研究的新进展，在课题设计中加入一个情绪变量，将有助于加深对认知评价规律性的认识。
现在让我转到另一个重要的话题。心理现象是脑的功能，在这个意义上，心理学是一门自然科学，从而对它的研究需要实证的检验。
近一二十年来，情绪的脑研究已经得到很大的发展。杏仁核功能的发现，让情绪的机制进一步明朗化。勒杜的发现十分重要，例如，神经刺激输入，到达丘脑系统后，有一条直接达到杏仁核的“捷径”，使神经通道大大地缩短了情绪发生的时间，更说明了杏仁核是情绪的核心机制。这个解剖学功能解释了为什么情绪可以发生在认知加工之前，为什么情绪对生存和生活具有适应的作用而成为认知和行为的驱动力。
从情绪研究相对落后的情况来说，我们应当在心理学中加强对情绪的研究，应当建立专门的研究范围和课题，建立专门的研究机构，推广各开设情绪心理学课程和培养专门人才。科学的发展已经到了让我们揭示情绪与认知相互联系的机制的时刻。
亲子关系与婴幼儿的个体差异
孟昭兰
为什么有的孩子适应新环境比较容易，有的孩子则比较困难？了解儿童具有先天性和社会化的个体差异，以及从心理上进行分类等问题，可能有助于家长理解孩子的特点，有助于老师识别孩童之间的不同性格而区别对待。心理学的知识是教育教养的基础，为教育教养提供儿童心理发展的一般规律，是解决儿童心理与行为问题的钥匙。一般来说，人们的注意集中在儿童的智力发展上。其实，决定儿童更优发展的主要心理因素不是智力。这是由于，除了天赋聪颖和智能迟钝这两种少数极端儿童以外，绝大多数儿童的大脑为正常发展提供了足够的智能。然而，使儿童发展达到全面而更优的更重要的条件，是更初建立的亲子关系，以及与其相关的感情和社会化发展（也就是目前所说的“情商”）。因此，早期亲子关系的社会化在很大程度上决定着儿童发展的个体差异。
一、早期亲子关系建立的差异
（一）“母婴感情联结”的早期建立是婴儿生存的必要条件
对于儿童的生存和生长，心理学十分重视早期亲子关系的建立。早期亲子关系的内涵是婴儿先天生命力与母亲敏感性的结合。这种结合的质量决定着婴儿生存和生长的质量，也是影响婴儿生存和发展的基础。
新生儿生来具有自发的协调有机体活动的能力，称为婴儿的生命力或活性。新生儿出生即处于与母亲彼此影响、相互作用的情境中。婴儿需要的表达、母亲对其需要的理解和满足，以及为此婴儿作出反应的前因后果，使婴儿得以生存。在此期间构成了母婴之间的相互作用，这是母婴交往的生物学基础。但是，沟通母婴之间联系的桥梁，不仅是物质上的供给与接受，更重要的是心理上的信息传递。而此时，传递的信息不是语言，而是感情性信息。母婴之间的信息传递能调动母亲对婴儿下列先天机体反应的敏感性：（1）身体器官活动协调，如吮吸、吞咽、消化、排泄、呼吸、睡眠、觉醒；（2）感官活动协调，对外部刺激的接受与协调，如注视―保持―离开，静息―倾听，接受成人的抚摩，排斥强光与强噪声；（3）表情协调与感情监测，如饥饿、疼痛，寒冷时哭叫、皱眉，舒适时活跃、微笑。
（二）亲子关系建立中父母的主导作用
亲子交往的建立既含有先天基础，又包含着社会因素的渗透。由于父母的个性特征各有不同，诸如父母对子女养育知识的不同，父母社会生活交往、职业、性格等的不同，与孩子的交往从一开始就各有不同，因而婴儿所接触的亲子关系环境也不相同。父母双方对待婴儿的差异，是婴儿社会环境差异中的重要方面。越是细心、敏感的父母, 对婴儿的身心需要理解得越具体, 反应就越及时，对婴儿的成长越有利。因此，早期亲子关系的建立，渗透着自然和社会性两方面的因素。从新生儿时期开始，个体自然属性的差别与社会环境的不同两方面的结合，形成了儿童个体日益发展和显现的个体差异的根本来源。
二、母婴依恋关系与依恋类型差异
（一）依恋安全感
（二）感情环境与分离焦虑
（三）依恋类型
过去对依恋类型的研究是用12个月婴儿进行的。这个年龄意味着他们在先天基础上已经受到社会抚育环境的影响。也就是说，更早的依恋分类已经是后天的产物。依恋类型的这一性质告诉我们，父母要培养什么样的孩子，在抚养方式上要从开始即给予足够的重视。以一般的家庭抚养婴儿为对象的研究发现，依恋关系可分为三种类型。
1．安全型，占65%，行为特点是：
（1）具有快乐的情绪常性，虽然也有痛苦或发脾气的时候，但比较起来更为快乐；
（2）以母亲为安全基地，愿意依恋母亲，但相对不怕母亲离开，苦恼或哭泣的时间较短；
（3）对陌生人有所警觉和陌生感，但比较不惧怕陌生人，与陌生人相处一会儿就会试图接近和表示友好，喜欢与人交往；
（4）更多地能够独自玩耍，喜欢探索新异事物，愿意与人他的成功与喜悦；
（5）容易成为社交能力和适应能力良好的人；
（6）在认知、智慧和创造性的发展上，容易成为热情、进取、乐观和自信的人，成为易于接受任务和克服困难的人。
2．平淡型，占20%，行为特点是：
（1）具有比较忽略、回避母亲的倾向，对母亲离开表示淡漠，很少因母亲离开而哭闹，似乎没有形成与母亲的亲密感情联系；
（2）比较不惧怕陌生人，会自然地、平静地与陌生人交往；
（3）经常主动地独立玩耍，较少找人为伴和依赖他人；
（4）情绪平淡是其更大的特点，对母亲也是如此，倾向于成长为缺少感情色彩、心境比较平淡、举止平和、缺少热情的人；
（5）经常喜欢独自操作、玩耍，独立性强，有可能形成独特的爱好和技能，智慧和创造性的发展也少见不良影响，但倾向于形成内向的人格。
形成平淡型依恋的原因有两个。一是由于母亲对婴儿的情绪不敏感，很少表示亲密感情，久而久之，儿童的感情也变得冷漠，为了避免缺少温情回报的痛苦而采取冷漠的防御措施。国外研究把此种类型称为回避型，即认为回避行为是一种防御措施。二是母亲忙于工作，婴儿没有形成依恋的特定对象，从而对母亲感情淡漠。实验表明，国内儿童有更大比例的平淡型儿童（35%）。这种差别可能是由于：国内人的传统民族性格趋于内向；当代年轻母亲参加工作的人较多；婴儿从小在三代人同居的大家庭中成长。国内儿童生长的这一特定环境，导致国内平淡型儿童人数较多而负性反应较少。因此，我们建议，用平淡型代替回避型来标示，至少对国内儿童是合适的。这种回避的防御措施对人格的作用并不一定很好。无论是防御措施，或只是没有对某一人形成依恋，在一定意义上讲，冷漠的回避行为对儿童成长应当是不被鼓励的，他们日后难以形成热情、开朗、乐观的个性。
三、儿童的气质特征
气质作为一种先天特性，通过社会环境影响，与依恋一样，也成为一种先天特性与社会环境整合的个人特质，它赋予性格形成上带有其特异性的色调。气质是注入影响儿童个体差异的另一个基础变量和因素。可以把气质特征引申到认识儿童的性格特征的范畴中，更后揭示儿童的个体差异。
气质的本质首先是一种先天特性，它基本上是由神经系统活动特性显现的行为方式，或说是一种行为风格。我们说一个人的气质好，往往是指他的仪态、仪表、风格、风貌上的优化和美化，表现在他的动作方式、表情、言语方式、语态上。在成人，它注入了更多的社会文化内涵，比如说一个人温文尔雅、仪态大方、礼仪端庄等。但从气质的根本性质来说，它是与生俱来的，是由神经系统活动特性决定的。由于早期婴儿的社会环境影响较为简单，气质主要表现在儿童基本的活动方式和情绪表达方式上。社会环境既影响依恋类型的形成，也影响一个人的气质改变。依恋类型和气质类型将逐步融汇在形成中的人的性格之中，也就是说，依恋和气质都是影响个体差异的因素。
（一）气质类型
1．抚育困难型
更早的表现是生活节律难以形成，父母难以掌握和培养诸如睡眠、喂食、排便的节律，负性情绪较多而强烈。稍稍长大时，不喜欢接近陌生人，对新刺激反应消极，如不喜欢没吃过的食物，吃药困难等。
2．容易抚育型
生活节律容易形成，正性情绪较多。稍稍长大时，新异刺激易于引起注意并感兴趣，愿与陌生人打交道，适应能力较强，适应新环境较快。
3．启动缓慢型
对新事物反应中等，负性情绪较多，生活很有节律，但适应环境、启动动作缓慢。
缓慢型儿童负性特点较多，往往受到社会上负面的影响。他们的缓慢行为和动作往往引起大人的不耐烦或斥责，后果会与困难型儿童类似，产生恶性循环。父母应顺应他们的特点，使他们有可能按照自己的方式生活和学习。过于苛求，更助长那些负性特点在他们的性格中固定。
可见，容易型儿童容易得到社会的认可，容易得到较好的发展条件。另外两种类型的儿童如果得不到成人的理解和帮助，他们会体验很多痛苦，对他们身心健康的发展是不利的。父母，特别是老师要更加关注这一部分儿童，肯定他们的优点和成功之处，增强他们的信心，强化他们的快乐和兴趣，使他们产生努力和改正缺点的动力。
（二）气质与依恋的相互影响
1．气质对依恋的影响
婴儿从出生起，气质类型的不同就对他们的生活发生影响。例如，抚育困难型婴儿的生活节律性、适应性较差，给父母的养育带来许多不便，孩子哭闹多，兴趣少，从而父母对他们的社会行为降低要求，减少强化，否定的态度增长；婴儿稍大，活动增加，父母的指责和限制增加，由于孩子的反抗，双方的冲突也随之增加。这种情况会削弱双方互相期待的要求，减少互相依恋的机会，干扰了良好依恋关系的形成。随着儿童的成长，这种关系必然导致儿童的性格向着内敛、倔强的方向发展，他们自身也是不快乐的。在人际关系上，他们回避与人交往，难以感受他人对自身的感情，从而也就缺少对他人的关怀与同情。同时，儿童也不够乐观和进取，较少兴趣，这阻碍了他们智力的充分发展。缓慢型婴儿也容易导致类似的后果。而安全型婴儿由于适应性、趋避性强，注意力、反应性敏锐，容易更多地得到成人的强化，母婴相互交往的机会无形中增多，这就有利于良好依恋关系的形成。有依恋安全感的婴儿经常快乐，勇于探索，得到成功的机会也多，更容易自信和乐观。由此可见，不同的气质类型（从自然生成方面）对婴儿依恋的形成产生不同的影响。
2．依恋对气质的影响
依恋也会影响气质。安全型依恋为儿童提供经常体验良性情绪的机会。这就增加了儿童与成人交往的机会和接触外界事物的机会，增加了他们活动的主动性和社会适应性。因此，良好的依恋关系可能使容易型气质儿童得到更充分的发展，从而更加巩固其原来的气质类型。
即使是困难型的气质类型，通过父母的敏感意识和耐心应对，也能帮助他们适应变化和来自外界的要求，让他们体验快乐，帮助他们克服负性情绪，增加他们成功机会，培养他们的自信、乐观和责任感从而使困难型儿童的气质得到改善。
与此相反，母婴依恋关系淡漠或有时发生冲突，无论对容易型或困难型儿童，都没有好影响。这些孩子较少从父母那里得到鼓励，从父母的反应中体验不到成功的喜悦和满足感。他们将更加失去与社会交往和探索环境的兴趣，注意力更加指向自身内部，渐渐变得内向和孤僻。这就是说，依恋类型是从社会性影响方面，使气质的本性有可能改变。
四、儿童性格特征雏形
亲子关系、依恋、气质诸因素的复杂整合，会印刻在幼儿的心理结构中。随着儿童年龄的增长和个人经验的积累，他们的心理和行为日益复杂化，构成我们称之为性格的不同倾向。
直到幼儿期，性格只是一种尚待发展的雏形。当代研究认为，性格可分为五大类，称为“大五”（Caspi，2000、参见孟昭兰，2005）。“大五”可描述如下：（1）亲和度──欢快活泼或文静、和蔼可亲、善于交往、对人友好、感情真挚、讨人喜欢，相对于对人态度轻率、举止粗鲁、较少谦让、攻击性强；（2）外向度──外向、喜欢热闹、善于交际、善于参与、爱冲动、活跃，相对于内向、退缩、害羞、喜独处、自我保护性强；（3）严谨度──遵循规则、有条不紊、做事认真、有责任感、被人信赖，相对于生活无条理、动作凌乱无序、行动无所遵循；（4）情绪度──情绪稳定、快乐、开朗、乐观、自信，相对于情绪不稳定、敏感、焦虑、急躁，防御性强；（5）坚持度──善思索、有想象力、有创造性、有进取倾向、善于克服困难、愿意接受任务，相对于坚持性差、忍耐力差、缺乏思考与想象、拒绝新鲜事物、尽量躲避困难。
性格特征包含的是一个人的社会性、情绪性、活动坚定性等多种特征。从中可看出，无论是依恋的安全型、焦虑型，或是气质的容易型、困难型，都贯注在人的性格中。早期依恋的类型和质量，会像一种淡漠的背景对行为和性格起着潜移默化的影响。气质的原本属性也会被生活经验与适应行为所遮盖。
1．婴儿成长的心理结构是多次的。个性的形成有其自然、先天的基础，脑和神经系统提供心理发展的物质可能性，社会环境决定着心理发展的质量。
2．在婴儿发展中，亲子关系与母婴依恋是自然与社会影响结合的个面。
3．气质作为人的自然属性与已经渗透着社会因素的亲子依恋的结合，这是自然与社会影响的第二个面。
4．气质受社会影响的改造或掩盖，成为性格形成的基础。亲子依恋关系对气质的改造起着背景的作用。
现代科学心理学主要派别的情绪观
──情绪心理学的理论来源
尽管詹姆斯—兰格学说被看做情绪心理学的个真正的理论，然而当我们追溯情绪研究的理论来源的时候，眼光却应该从更广的领域去认识情绪心理学的发展渊源。
上述这些思想线，尽管有着截然不同、“互无”影响的意味，但是对后来情绪理论发展的影响是互相交织的。
一、詹姆斯—兰格学说是关于情绪的个理论
由此可见，由詹姆斯所暗示的情绪体验的概念已经深化。情绪心理学家都知道，这是一个困难的但又不能回避的问题，需要作艰苦的探索。诸如，体验作为情绪的心理实体，是为怎样的物质载体的过程所携带，情绪体验的信息操作过程的特点是什么，它与认识过程的信息操作有什么不同，它们是怎样相互影响的等问题，情绪心理学所给予我们的，不但是浮浅的，而且几乎是乏善可陈的。
二、行为主义在研究方法上作出重要贡献
行为主义对情绪研究毕竟是有贡献的。华生所提出的情绪定义和一般的行为主义研究方法，为后人的研究展示了一条可行的途径。例如，用斯金纳箱（Skinner box）所做的动物因受电击而引起的按压杠杆率的下降实验，作为动物恐惧的指标；用剥夺饮水引起动物饥渴的方法作为引发情绪的刺激，以节律性咔嗒声作为电击的条件刺激所引起的反应比率的下降，作为条件性焦虑反应，这样，以饮水剥夺时间的长短、强化间隔率的不同，建立起恐惧或焦虑反应的动物模型。
操作条件反射技术比经典条件反射更能反映动物或人更为复杂的生活环境，使之更接近动物或人的生活实际。然而行为主义的基本思想和所建立的方法，限制了探索心理的那些远为复杂内在机制，排斥了心理的意识方面和情绪的体验方面，这就注定了它的研究在复杂的心理活动面前束手无策，从而被后来发展的其他学派所取代。
三、以阿诺德为首创建的评价学说是关于情绪的第二个理论
曼德勒以认知评价为思考情绪问题的核心，容纳自主系神经激活和意识体验作为情绪的整合成分，确定认知评价、自主系激活和意识体验为情绪产生的三个过程。他把认知评价解释为意义分析，认为意义分析的来源和结果取决于个体经验、期望、个性特征和信念等因素的相互作用。这些因素每次的不同结合，都会引起在性质上不同的情绪。
曼德勒对自主系唤醒的内导功能，不仅把它归结为情绪的原因，而且提出了它使有机体对环境事件产生警觉。他认为，交感系统与副交感系统的交互作用，除了维持有机体激活水平的平衡以外，还为保持有机体的警觉状态，使之更加有效而起作用。由此可见，曼德勒没有离开詹姆斯，而是修正和发展了他的学说。曼德勒发展詹姆斯的另一方面，是关于主观内省方面的分析。虽然曼德勒还说不清关于情绪的意识体验机制，但是他十分重视情绪结构中的意识体验成分。他提出了人的意识容量有限性的看法，指出情绪的产生，只有出现在心理的很小的意识窗口上，才能被主体所体验。他暗示，情绪包含着对情境事件的意义分析和自主性唤醒这两类无意识的心理过程，它们整合于意识之中时就是情绪体验。曼德勒以焦虑为例，认为焦虑体验是由失助与干扰相结合而产生的。失助代表焦虑的认知成分；干扰导致自主性唤醒，即代表焦虑的内脏活动成分。失助的认知分析与干扰的机体活动相伴随，就产生恐惧、紧张、神经质等主观体验。如果这些成分首先占据了有限的意识空间，主体就难以发现应付当前局面的有效方法，这时思维和行动都变得狭窄而刻板，焦虑体验就难以被摆脱。如此看来，认知分析与生理唤醒在意识中的整合过程就是情绪的过程。情绪体验此时执行着控制有机体的作用，支配着有机体的行为倾向。这一观点与普里布拉姆提出的情绪的监测机制完全吻合。
以曼德勒为代表的认知结构派沿着信息加工理论建立了情绪发生的框架。这一派的主要思想强调认知分析是情绪的首要因素，它决定情绪的性质，自主性唤醒决定情绪的强度，二者在意识中整合为情绪体验。体验一旦出现，就以其特有的适应性功能和动机作用驱动有机体采取行动。曼德勒观点的优胜之处在于，提出并开始解释意识中的情绪体验成分，这对于克服下面我将分析的情绪副现象论的缺欠十分有力。
四、拉扎勒斯建立了完整的“纯”认知理论体系
这些认知派情绪心理学者与曼德勒不同，曼德勒探索了情绪内在体验的机制。而这些学者的注意力集中在刺激—反应的中间环节的认知加工上。更具有代表性的是以拉扎勒斯为首的“纯”认知派。拉扎勒斯既修正了行为主义，也丢弃了詹姆斯学说，绝口不提情绪的主观方面。他集中精力研究人的环境关系与认知过程对情绪的决定作用。拉扎勒斯的理论体系比较完整，对情绪发生的认知过程有详尽的分析，有很强的说服力。但人们仍不无遗憾地认为，它也有着严重的理论缺陷。
拉扎勒斯把情绪定义为“预料环境中对主体是好的或不好的信息的生理心理反应的组织或模式，它依赖于适时的或持续的评价”。简单说，情绪是模式化了的生理心理反应。他反对把情绪看做单一变量，认为既不能把情绪归结为内驱力，也不能归结为生理激活。他把情绪看做一种综合征，构成情绪症候群的成分是环境因素、认知因素、生理因素和行为因素。
拉扎勒斯理论中有两个重要的概念，即评价与应付。
拉扎勒斯重视人与环境的相互作用，他把人与环境相互作用的过程，从情绪的发生及调节来说，称为应付过程。他认为应付是一种人对环境信息的努力，当个体的需要超过他所能适应或承受的能力和范围时，这种努力为控制与调节这种需要或预期的时候发生。应付来自评价，是评价后采取的策略和手段，它的功能既为改变或调整行为，也为改变或调整情绪。因此，应付可以指向情境中的问题，也可以指向情绪。这样，当面对处于心理应激的患者时，心理既可从分析与改变患者的遭遇入手，也可以从分析与改变患者的情绪状态入手。
应付有多种多样的可能，拉扎勒斯对应付源也作了分析。他认为应付源可来自客观，也可来自个体主观方面。身体健康与能量是应付的能量来源；个体的积极态度、意志或信念是应付的精神资源；个体的人际交往技能和问题解决技能是应付的重要手段。在客观上，社会支持及经济资源也是应付所不可缺少的，由此可见，个体采取应付策略是有局限的。个人方面的生理心理条件限制、环境过于苛刻、事件威胁性太强等，都给人的应付过程增加困难。这常常是加剧应激的原因。
拉扎勒斯在分析人与环境的相互关系时，在刺激与反应之间提出“关系”概念。人与环境以及人际之间的交往，是发生在情境事件与认知评价之间、评价与应付之间、应付与再评价之间，还发生在认知、应付与情绪三者之间。在解析人与环境的关系时，他指出，个体方面包括个人投入水平和信念水平；从环境方面说，包括事件的新颖性、不确定性、可预测性、紧迫性和持续时间等。
在这一点上，他俨然是一位行为主义者，否认情绪体验作为心理实体的存在。他始终把情绪看做一种反应。作为反应，情绪是认知的终端。因此他断言，情绪是认知的结果。这就不幸地陷入了副现象论。
在拉扎勒斯的认知—情绪的理论框架中，把情绪放置在信息加工认知链的末端，把情绪看做认知—评价的反应或结果。他认为情绪在心理学中有独立存在的意义，对情绪的描述和分类是必要的。事件对人的意义由认知评价所揭露，人的认识受认知评价的指导，而情绪受认知的制约。
拉扎勒斯认知论的贡献在于，重视人的认知活动在情绪发生中的决定作用。它涉及情绪的发生，却忽略了情绪的作用，这与他对情绪的整体观是联系着的。这种观点同样也歪曲了情绪的根本性质。普里布拉姆还认为，人的情绪使人在有所需要的时候，能起着激起个体的动机和行动的作用。当把情绪看做驱动有机体的活动动机时，个体的内在感受对脑内的程序和机体的活动就起着监视的作用，于是，情绪就被称为是对环境事件与脑内程序加工过程的“监视器”，认为情绪活动及其感受状态具有监视有机体自身和行动的功能。因此，情绪的认知派与动机派在情绪的性质上、情绪的作用上是互相对立的。
五、弗洛伊德是情绪理论的另一个先驱
无论是汤姆金斯或伊扎德的著作，都很少谈到他们的理论与弗洛伊德学派的渊源，但是他们所强调的诸如“情绪在内驱力中起放大的作用”（汤姆金斯）、“情绪是基本的动机系统”（伊扎德）等论断是他们的理论核心，这不能不追溯到弗洛伊德。
汤姆金斯断然否定把动机归结为内驱力的看法，认为这是一个错误。其错误之处在于把内驱力本身的信作用同它的放大器混淆了。他分析说，有机体的需要本身（内驱力）提供机体需要的信。例如，饥渴的需要发出内驱力激活的信，与此同时，伴随饥渴产生的急切感就是情绪；饥渴的急切感就会加强和促进有机体觅食的动机。因此，情绪起着放大或缩小内驱力的作用。而且，情绪作为心理适应的手段，远比生理适应更加灵活和及时。因为机体过程及内驱力活动是严格地按照生物节律起作用的，例如人按时补充食物。然而情绪的放大或缩小生理需要的作用，可以在一定程度上改变生物节律而使之适应人的社会环境。因此，情绪的发生与身体器官的节律活动相比，可以超出时间、条件的限制。对于人的各种社会性需要来说，情绪对它们的调节的灵活性则更大。因此，感情活动由什么对象以及在什么程度上所引起的灵活性，服务于人类复杂的生活条件和人际关系条件。汤姆金斯的这一观点不能不说对弗洛伊德提出了质的修正。
伊扎德的动机论容纳了更复杂的内涵，他所建立的情绪—动机体系是从整个人格系统出发的。他所提出的人类四个动机系统（内驱力、情绪、情绪—认知相互作用和情绪—认知结构）是由整个人格的六个子系统（内稳态、内驱力、情绪、知觉、认知、动作）组合而成。按照伊扎德的看法，在人类庞大的动机系统中，情绪是核心。无论是与内驱力相联系的动机，或是与知觉、认知相联系的情绪，抑或是蕴涵在人格结构中的情绪特质，都起重要的动机作用。这种观点早已远远地超越了弗洛伊德的内驱力学说，同时也启示了我们，为什么情绪经常处于人的心理活动的前沿，也为什么几乎在一切心理障碍中，均有情绪方面的反映；情绪既是心理障碍的原因，也是心理障碍的结果。
因此，可以把伊扎德和汤姆金斯因袭和改造弗洛伊德学说的主要方面归纳为三点：（1）沿用内驱力概念，认为内驱力是整合情绪活动的来源之一；（2）把心理释放概念改造为动机概念，并描述了人类的动机系统；（3）重视情绪的内在、主观因素，探索情绪体验的内在机制。
以上关于“亲子关系认定的理论学说包括”的全部内容了，想要了解更多亲子鉴定相关资讯，请继续关注安康生物。
摘 要
随着医学水平的不断进步，作为一种新型人工辅助生殖技术逐渐走进大众视野，但由于缺乏相关法规的有效规制，目前，我国场混乱不堪。虽然我国明文禁止行为，但实践中私下、跨国等行为也有存在。本文将对国内外对的态度和立法模式做简要介绍，简要探讨的合法性并进行的比较法研究，对比一些国家和地区的立法，并介绍现在学界的子女的亲子关系认定学说,主要有“以分娩为基础”的学说、“以血缘为基础”的学说、“以意愿为基础”的学说和“以子女更佳利益为基础”的学说，更后通过判例分析我国现行立法下子女亲子关系的认定。通过分析和理解，归纳出笔者认为更符合国内当下国情的亲子关系认定制度。
关键词：；亲子关系；规制；人工生殖
概述
（一）概念
分类
按母亲与子女之间是否有基因关联划分可以分为完全和部分。完全又称妊娠型或宿主型，即子女与母亲无基因关联。母亲仅以自身子宫作为载体，植入胚胎进行妊娠和分娩。植入的胚胎可分为三类：委托方夫妻双方生殖细胞结合形成的胚胎；委托方夫妇中一方提供的生殖细胞与捐献的生殖细胞结合形成的胚胎；捐献的胚胎（即与委托方夫妻无基因关联）。部分又称基因，即子女与母亲有基因关联。母亲提供卵细胞，精子可以来源于委托方丈夫或捐赠者。民间也有称为“借腹生子”，其实本质上都是利用非妻女方的子宫来孕育需求者的后代。相对于完全，部分更容易引起伦理与争议。
比较法研究美国的立法制度
美国是联邦制国家，根据美国宪法第十修正案“The powers not delegated to the United States by the Constitution,nor prohibited by it to the States, are reserved to the States respectively, or to the people。” 所体现的原则，没有联邦立法规范的事项交由各州自行立法决定，事项和亲子关系事项便是如此。各州的立法制度有所差异，以美国各州规定来看，绝大多数的州并不反对自愿、无偿的。
这一案件在当时对美国本地的相关的实践产生了巨大的影响，随后美国的各个州在相关的事件进行审理时均会对此进行参考，以便更好地相关的进行隐私实践。
纽约、加州：合法且可执行2012年加州修订了“加州家庭法规”（California Family Code），其中认可了行为的合法性和协议的可执行力。其中明确规定了双方须在安康的代理下于相关医疗程序完成前签署协议，且公告是其生效要件。其次，还规定了委托方可以在婴儿出生前便可凭协议通过途径申请亲子关系认证，建立亲子关系。由此可见，在加州，行为合法且协议具有可执行力，是十分重要的。
从以上内容可见，虽然美国大部分州都已经在相关的制度法规上进行了规制，但是由于并不统一的原因，还是导致了在不同地区处理结果差异很大的问题，但在合法州，其普遍采用以子女更佳利益为基础原则的契约模式。
爱尔兰的立法制度
爱尔兰在亲属关系改革走在世界前列，早在21世纪初的2005年，爱尔兰相关生殖技术委员会就为了能够规范本国的行为而建议进行相关的确立。此后在2014年，在本国的法案儿童与家庭关系法案这一法案当中就已经包含了规范相关的提案。这一法案当中要求，孩子出生时的合法母亲是者也就是代完成妊娠、分娩等相关过程的女性，但是在孩子出生之后的一个月后以及六个月内提出意向的那一对夫妻可以与者进行协商，让渡孩子的合法父母亲身份，解除者的母亲身份。
人类辅助生殖总体计划规定了申请必须满足的若干条件。这一规定对提出了很多限制性的条件，其中有只能在本国进行、必须是非商业的等等条件。这意味着，在国外开始的委托方不能在返回爱尔兰时确定父母身份，或跨境的情况在上被杜绝。其次，者不能与孩子有血缘关系，因此，部分是不被允许的；商业也被禁止，除合理开支，母亲不能因获得报酬。除了整体上的规制，对委托方的条件限制也更为严格。对委托方的限制条件是有两个预期的父母作为一对夫妻，且夫妻必须具备以下条件： 1、其中一方生殖系统有问题不能产生怀孕；
其中一方由于医疗原因不能产生怀孕；女方可能因为怀孕或者后续过程产生生命危险；女方可能因为怀孕或者后续其他过程对本身健康产生较大影响。除此之外，在其相关计划当中还规定，委托方任何一方以及的女性以及相关的孩子必须登记在登记册当中。另外，委托方不得自动与孩子建立具有意义的亲子关系，同时方也必须同意委托方与孩子共同生活。委托方再向法院申请亲权确认命令，以便将亲子关系转移给他们。这一申请要在子女出生6个星期到6个月间。
爱尔兰作为合法化的国家，在规制上规定详尽，使得行为被严格地控制在的框架内，其创造了将“以血缘为基础”的学说、“以意愿为基础”的学说结合的基于契约模式的“延迟”或“出生后”的亲子关系认定模式。
台湾的立法制度
台湾地区对的规制进程, 大致经历了进行伦理指导—纳入行政规范—探索纳入人工生殖法—探索专项生殖法—呼吁修改人工生殖法以纳入的变迁过程。台湾地区明确了行为的对象条件，例如，将对象限定为“受术夫妻”，也就是将单身、同性伴侣等排除在委托者范围内；曾完成生殖次数不得多于二次。其次，台湾地区禁止商业性，明确为无偿理他行为，除了必要的费用，不可额外收取费用。更为亮眼的是，台湾地区的立法排除了传统的“以分娩为基础”的学说，直接认定委托方夫妻和子女的亲权关系明确了所生子女的亲权关系，相对应的, 规定子女于胎儿期间，受术夫妻为其法定代理人；生殖胎儿出生前，受术夫妻双方死亡者，生殖子女被收养时，者得优先为之。台湾地区的立法中，法院作为一个重要的监督者，确保和亲权关系的公平性、合法性，且对委托方和母亲的权利义务进行了较为合理的分配，利于有效平衡二者的利益，减少相关的纠纷台湾地区的立法充分考虑了人情和法理，对于大陆地区十分有借鉴意义。
纵观其他国家与地区的亲子关系认定规则和实践，我们不难发现，在很多有相关规定的国家当中，国内的协议效力和的亲子关系的认定二者之间是分离开的二者并不互相影响，前者无论有效与否都不会对后者产生任何影响，这十分具有实践意义。因为我们研究子女的亲子关系认定，注重的应是在不破坏精神和社会公序良俗的前提下，尽可能更大化地保护子女的合法权益。子女利益更大化是多国在进行亲子关系认定规则上坚持的基本原则，话句话说，这样的规定可以让方和意向方之间的矛盾不会被迫转移到孩子身上。在一些国家当中，虽然是违法的，可是孩子已然出生，这是不可改变的事实，不应该因为不健全的原因而将孩子的生命停留于非法的协议之上，这样对社会意义十分有限。因此，隐私实践中理应将处理案件的关注点从合同有效性和行为违法性转移到未成年人权益保护中来。
子女的亲子关系认定子女亲子关系认定的四种学说
关于之后产生的相关的关系认定的相关学说在理论上目前来看：“以分娩为基础”的学说、“以血缘为基础”的学说、“以意愿为基础”的学说和“以子女更佳利益为基础”。四种学说各有其优缺点。
“以分娩为基础”的学说这一种学说认为依据是“分娩者是谁”，谁是分娩孩子的一方，孩子在上的母亲便是这一分娩者，父亲则根据母亲的婚姻状况判断，若是已婚，则母亲的配偶为父亲，若未婚，则须通过其他途径确认父亲。这种学说更为古老、传统，自古罗马便有谚语“谁分娩，谁为母”，故次说更符合普世观念，但随着人工生殖技术的出现，“以分娩为基础”的学说收到了冲击。虽然如此，但是传统的民间认为的以“分娩者为母”的母子关系原则，在我们生活的当下的法院当中也认为这一原则符合传统的伦理道德，并且还与普世价值观念相契合。
“以血缘为基础”的学说此说认为应根据血缘关系、遗传基因来认定亲子关系，即以生物基因学说上的父母为上的父母。“以血缘为基础”的学说是传统生殖体系下更为科学的学说，蕴含了对医学、自然科学的承认和尊重。但在人工生殖技术的冲击下，事实若仍是完全遵从自然事实，那么便失去了独立的价值，失去其稳定社会的作用。
“以意愿为基础”的学说又称“契约说”、“人工生殖目的说”。该说认为应充分尊重协议双方当事人的约定和意愿，根据其生效的协议认定子女的亲子关系。
收养模式
收养是指收养人将他人子女，即被收养人变为自己子女的行为。收养分为收养和事实收养。收养，顾名思义指的便是领养方通过来对他人的子女进行领养，使其成为自己的子女。而事实收养不同于此，指的是双方以父母子女的关系相处，共同生活了很多年，亲友、群众也普遍心理上认为其为父母子女，但是还没有办理合法收养手续对孩子进行合法地收养。在实践中，行为的委托方采用收养行为进行亲权转移的行为便是这里所说的收养模式。
收养模式以于“以分娩为基础”的学说为身份基础。对于人工生殖技术发展之前的传统生殖模式来说，人们都是从分娩的事实来判断血缘关系，在这个基础上，亲子关系认定的“以分娩为基础”的学说和“以血缘为基础”的学说其实是一致的。收养模式的支持者也正是基于这一考虑：承认并不需要推翻传统的亲子关系认定原则，只需要委托方和母亲在婴儿出生后采用收养的方式确认亲权即可。但笔者这只是理想化的观点，在实践中，若委托方出于经济原因或其他原因反悔，母亲又不想抚养婴儿，婴儿的命运将何去何从？因此，如果要采取收养模式，应当借鉴外国立法的规定，应以保障子女的更佳利益为原则，规范“收养预告登记制度”，即在签订协议时，同时签订收养协议，并进行收养预告登记，由预告登记的公信力和公示力，让公权力进行实质审查保障收养模式的有序进行，减少子女亲权之纠纷。
契约模式
契约模式是指基于承认协议的有效性和可执行性的基础上，通过委托方与母亲的协议通过途径在婴儿出生后或出生前进行亲子关系转移的模式。前文纽约、加州、爱尔兰采取的便是此种模式，同时英国也青睐此种模式。
契约模式是基于“以意愿为基础”的学说存在的，其彻底打破了传统意义上的亲子关系认定标准，对普世家庭概念更是有所动摇。但契约模式实际上是民法上的霸王原则“意思自治原则”的体现，而亲子关系作为民法世界中的人身关系，为防止人身权的滥用，其立法规制中应当充满国家公权力的色彩。这对传统民法学体系将进行较大的冲击。身份关系本应具有稳定性、法定性的特点，而契约认定亲子关系的模式，将使得身份关系陷入不安定、不稳定的状态，亲子关系将出现无法想象的混乱，基本的家庭伦理关系将受到挑战。因此，若采取契约模式，则子女亲权转移协议理应受到严格的限制和管理，否则将会陷入乱象。
我国相关隐私现状和展望我国子女监护权纠纷案
一审、二审法院根据当时的和相关法理，都认定了以下事实：1、委托母亲与子女无血缘关系，不具备生母身份；2、协议无效，因此委托母亲不能用此协议来取得两个孩子在意义上的母亲的身份；3、委托方父亲因为是精子的提供者，所以与子女有固定的血缘关系，与子女有意义上的父子关系；4、所生子女虽然自出生后即由委托母亲抚养，但不符合规定的收养的成立要件，故也不能成立养母女关系。
但二审法院与一审法院判决不同之处在于是否认定委托母亲有意义上的继母身份。意义上的继父母子女关系，指的是孩子的生父母其中一方已经认定死亡，而且健在的另一方随后带着孩子再婚；或者是生父母已然离婚，一方带着孩子与他人再婚时形成的子女和再婚的对象之间形成的关系我们才认定之为继父母或者继子女关系。继父母子女关系是由于父或母再婚而形成的姻亲关系。从文义解释上看，本案情形似乎与之并不相符，因此进行一审的法院对此进行了文义解释，并且一审法院认定：本案的被告与其丈夫结婚在先，之后子女才出生，所以一审法院认为彼此之间并不能成立继父母或者继子女的关系。从立法角度来看，一审判决恪守了亲子关系法定性规则，符合三段论的基本推理逻辑，在事前规制方面有积极意义。
但从儿童利益更大化的角度来看，对本案当中的相关事实进行认定后发现，被告一直把的两个孩子抚养至今，在协商提起之前孩子也一样一直跟着生活在一起，所以被告相当于实行了抚养权，已经实质上的与两个孩子之间建立了正常并且亲密的母子关系。如果不对双方之间的母子关系进行认定，那么两个孩子既失去了其分娩母亲又失去了其基因上的母亲，孩子也就因此成为了两个无父无母的孤儿，这必然导致两个孩子不好的结局，对其人生影响巨大。站在孩子的更大利益角度的二审法院因此对“继父母”这一概念还进行了相关的扩充和解释，把仅限于“前婚生子女”的这一继子女范围进行扩大，包括了“一方的非婚生子女”，这一逻辑也并不出格。从现代亲子关系和子女更大利益原则的角度来讲，二审判决对事后救济有着积极意义。
我国立法现状
前文所提上海中级人民法院作出终审判决的我国子女监护权纠纷案。二审法院则根据伦理性的“分娩者为母”这一较为传统的原则，认定母亲应当是代替完成分娩等过程的一方女性。认为子女是委托方男方与者这两者之间的非婚生的子女。可是不难想到，委托的女方对子女也具有主观意愿上的将该子女视为自己孩子的意愿，且委托女方与子女已经在一起生活长达了五年的时间，这是真正的父母才会尽的义务，所以应当认定子女与该女性之间已经形成了抚养教育这一事实上的继父母、继子女的关系，委托方女方也就应当具有母亲的地位。更后法院再依据儿童利益更大这一重要原则，综合考虑监护能力、成长环境以及情感等因素，二审法院更终判决监护权应属于委托方所有。该案例被选入指导案例，这充分说明了，我国法院在隐私实践中遇到相关的案件，主要采纳的是“以分娩为基础”的学说和“以子女更佳利益为基础”的学说。
在现行法未对问题进行明确规制的当今，实践应对以理性的精神在既存体系中通过规范解释论的方案为相关纠纷的适当解决提供规范依据。相较死板地以一种方式和原则认定子女意义上的父母，应当视情况而认定，首先应依据隐私行为的生效要件将协议认定为有效或无效。在有效的情况下，依据协议约定，根据“以意愿为基础”的学说，采有限制的契约模式，依据协议约定认定子女上的亲子关系。在协议无效的情况下，根据“以分娩为基础”的学说，将子宫提供者认定为子女上的母亲。而若委托方和母亲发生争议，一方反悔或争夺子女抚养权，则应依据未成年人更大利益原则为其确认意义上的亲子关系。这样更充分发挥的社会作用，让合法性和正当性方面的论证更为充分。
我国立法展望
下的亲子关系认定制度是典型的涉及儿童的制度，所以在制定相关政策时，我国应充分考虑儿童的更大利益，让儿童利益成为成人利益的边界。
其次，作为非传统的生殖方式，不仅与双方的合法利益有关，更关乎社会伦理道德和公共秩序，若是不加以监督，将会破坏社会的公序良俗。因此应当建立亲权关系转移的行政监管部门，对的亲子关系转移过程进行监督，使此行为在公权力下有序进行，保护儿童的更大利益。
我们必须清晰地认识的科学技术的进步，特别是生物医学进步给人类社会带来了无数的好处和便利，但也带来了前所未有的冲击和挑战。儿童对社会和家庭的意义不言而喻，纵观过往可见，在过去的生活当中，孩子本应当享受的一些权利一直因为家长而被迫淹没，孩子一直都不处于独立的主体地位当中。但是因为经济社会不断发展，相关制度法规不断完善，所以小孩这一较弱势的群体的相关的权益越来越受到社会的关注。，是目前我国的“知识盲区”，我国无论是在上还是在人伦上对此的认知都还尚浅，因此需要国内民众以及相关机构跳出舒适圈跳出传统的规则当中，对这一难题做出兼有伦理性的保障，更大限度的保护各方的利益之间的平衡，重视儿童的利益，避免由于相关而加重子女负担。
参考文献：
[2]张晓君。 比较法视野下亲子关系的认定[D]。安徽,2020、
[6]余提．各国之比较研究[M]．北京：国内政法出版社，2016、
[7]王蒙。 爱尔兰问题规制的特点[N]。 人民法院报,(008)。
[9]刘浩。 对台湾地区立法规制的考察[D]。湘潭,2014、
[10]姚雪峰。 关系的民法问题探析[D]。苏州,2020、
[14]王长玲,茶丽华。我国的问题探微[J]。法制与社会,2023(03):23-24、
[16]谢承烜。对我国有条件合法化的再思考[J]。国内卫生制,2020,28(06):69-76、
浅析子女的亲子关系认定制度
VIP月卡¥免费
VIP年会员¥免费
价格
¥5.50
发布时间
2022年11月20日
立即下载
开通会员
已付费？登录 或 刷新
下载
3、本站所有内容均由合作方或网友投稿，本站不对文档的完整性、权威性及其观点立场正确性做任何保证或承诺！文档内容仅供研究参考，付费前请自行鉴别。如您付费，意味着您自己接受本站规则且自行承担风险，本站不退款、不进行额外附加服务。
原创文章，作者：打字小能手，如若转载，请注明出处：。sbvv。cn/chachong/73022,
中的亲子关系认定问题研究胡颖
[关键词]： [文献类型]： 硕士论文 [文献出处]： 淮北师范2022年[格式]：PDF原版; EPUB自适应版(需下载客户端)
手机知网-极简版-触屏版-搜索-客服2022App内打开
推理的原则篇1
一个可喜的现象是，更高院已重视对思维方法的研究，推出更高人民法院公报、人民法院案例选等一批宣传法院优秀的说理充分、逻辑严密的裁判文书的读物，是广大法官学习和研究，增强思维能力的很好的素材，对审判活动也有一定的指导意义。
一、推理的历史分析与审判价值功能
推理与前社会神明裁判的非理性的、愚昧的审判方式以及封建专制社会半理性的、专断的审判方式有着本质的区别。在前社会，不存在民主和规则，推理缺乏存在的土壤和前提，人们通过占卜、抓阉的方式决定裁判活动。近代美国学者伯顿认为，推理就是在争辩中运用理由的过程。从这个定义中可以看出，推理是一个与实践理性有关的问题，通常指对命题的推理，这种推理可能是从规定出发，或从案件事实出发，包括从上位规则推出下位规则的过程，或从事实推出后果的过程。推理渗透于立法、执法、隐私以及各种实践活动中，具有横断性特点的思维活动。
推理在审判活动中的功能表现在三个方面：
1、从已知事实推论出未知事实。的适用首先要确认事实,但是有些事实不能直接证明,只能通过另一事实的存在与否通过逻辑推理得知。例如，责任和许多隐私责任的存在以行为人是否有过错为前提，过错这种心理状态是否存在只能通过行为人的行为这个事实中推出。
2、从上位规则推论出下位规则。从全国人大立法到行政法规、从某一规定制定出相应的实施细则的过程等等，实际上都是从上位规则得出下位规则的推理过程。
本案中，法官没有仅凭欠条作形式上的推理出被告应当偿还房款，而是运用日常生活习惯和当事人相互间曾有过的不正当关系等实际情况，对当事人提供的证据和双方对事实的陈述进行了一系列的价值评判和实质性事实推理。
推理一：人们对于某一事实的陈述应当前后一致。原告对于10000元是何款在庭审中的陈述不一致，有悖常理。
推理二：人们对于不久前发生的事实应当明确。原告对不久前发生的被告出具欠条当日，其是否向被告出借款项不能明确，所以原告的这种不明确状态不符合常理。
推理三：借款人会以一般人通常书写习惯出具欠条。原告提供的欠条不符合一般借款人出具欠条的书写习惯，所以该欠条有悖于日常生活习惯和交易习惯。
推理四：欠条反映的内容是被告欠原告100000元购房款。原告陈述双方之间不存在房屋买卖和委托购房关系，所以原告所举欠条反映被告欠100000元购房款的事实不能成立。
推理五：双方当事人之间曾存在不正当关系，也曾在2003年协议以28000元了结这种关系，不能排除被告辩解的理由不存在，若原告从其错误的行为获得利益，将有悖社会正义。
承办该案的法官运用推理将当事人之间的生活事实上升为其确认的事实，并在此基础上作出了符合逻辑和社会正义的判决。宣判后，原告未提出上诉。
二、在我国隐私活动中运用推理存在的问题及其原因分析
由于我国法理学研究起步较晚，目前没有形成一套完整的推理理论体系。在隐私实践中，有些法官不知道推理是何物，判案往往依靠的是隐私经验和直觉。更高人民法院肖扬院长曾指出：“现在的裁判文书千案一面，缺乏论证说理，看不出判决结果的形成过程，缺乏说服力，严重影响了公正隐私的现象。”[2]在实践中就曾出现了没有依据的判决，完全违反推理的规则和目的，违背隐私公正的要求，使隐私权威性遭到质疑。如某法院曾经作出这样一份判决，判决书主文写到：“被告对该产品由于受到当前科学技术的限制，并未达到尽善尽美的程度，对技术不足可能导致的后果应承担事实上的风险责任。原告在使用过程中，没有违反使用原则，起博器导线断裂非原告造成。被告愿意补偿原告人民币8万元，本院准许。案件受理费6785元人民币，由原告和被告各负担50％”。[3]
隐私实践中推理运用存在着的问题：
另外，在隐私实践中还出现更为可怕的现象，在判决中，法官首先确定判决结果，然后在条文和案情证据的丛林中殚精竭虑地寻找论证的径，推理变成自下而上。有人称之为“倒置的推理”以致有学者认为在这个过程中判决结果不是推理的产儿，而是推理的指南。至于这个判决又是如何被确定的，却是一个黑箱。[6]当然，它是有别于法官对案件合理的直觉判断，直觉判断是依赖专注知识和经验基础上的，是经过理性、逻辑、辩证的思维过程。而推理倒置过程产生的结果不是来源审判经验，基于法官的个人主观臆断作出的，是一种先入为主的裁判。
正是基于上述情况，不少研究者指出，“我国法院作出的判决书等文件，大多内容过于简单，尤其是推理部分往往下笔太少，对判决中引证的条文也未作阐释，有时令人不知其所以然”。[7]
产生上述问题的原因
2、立法的滞后性。规定不但充满例外性的但书规定，而且由于生活的多样性和立法者的局限性，使规定变得不完善。主要是（1）规定本身意义含糊不明。而且这种含糊不明不仅仅是文字上的含糊。更是实质内容的含糊。（2）对有关主题本身并明文规定，即漏洞的存在。（3）规定本身可能有抵触。（4）规定本身不抵触，但中可能规定两种或两种以上可供执法者、隐私者选择适用的条款。
3、隐私制度的限制，激励的缺失。由于我国体系从总体上说属大陆法系，但其中又有自己特色。大陆法系不同于英美法系，没有“遵循先例”原则，正是这一制度，“对于对于英美法的法官来说，一个有良好推理和解释的隐私判决，具有长久的力量，这意味着自己工作影响的扩大和伸展。相比之下，大陆法的法官则没有这种动力。哪怕你撰写了再好的判决书，一般说来，你的判决理由都不可能作为来引用。……对一般的法官也没有太多的个人效用，不可能给法官个人带来更多的收益，无论是隐私权力上的还是学术权力上的。”[9]虽然我国目前无法设立“遵循先例”原则，但是也一直没有建立一种鼓励法官使用推理的制度环境。由于没有动力,法官当然没有必要运用推理审理案件。这是法官不重视或不在意推理的重要原因。
4、受整个法院隐私管理体制的影响。从法院内部结构来说，行政化管理色彩浓重，在整个政治体制中，法院独立、法官独立难以被社会所认同，往往受到来自各方的各种形式的干预，承办法官的裁判意见极易受到干扰，有时甚至被改变、否定，同时再加上内部的错案追究责任制，致使有些法官热衷于请示汇报，习惯下级服从上级，养成依附、依赖心理，法官难以成为真正独立主体来推理，裁判案件。
三、通过推理，推进隐私改革，实现隐私公正，树立隐私权威
推理与隐私公正有着内在的联系。这表现在：首先，推理的规则与隐私公正的要求是一致的。推理对逻辑一致性、不矛盾性、同样案件同样处理的要求，同时也是形式公正的要求，即对一贯的、严格的、有规则的执行。依照、根据推理的逻辑规则对命题进行推理的过程，同时也是实现隐私公正的过程。其次，推理的目标与隐私公正具有一致性；推理与隐私公正的关系是一种形式与内容的关系，推理的过程也是追求公正的过程，这是因为，推理是一个正当性证明的过程，它的目标是为规范及人们的行为提供理由。
由于推理与隐私公正的内在联系，因此推理可以成为进行隐私改革、实现隐私公正的一个重要内容：
，推理是法治国家的必然要求。推理与法治有着密不可分的关系。在非法治社会，的制定与适用，或者依靠统治者的个人权威与魅力，或者依靠传统社会的道德与习俗，而不需要追求合理性、特别是形式合理性的推理。法治社会，借用马克斯。韦伯的话，是的制定和的适用都具有合理性的社会。推理，即提供制定与适用的正当理由，是实现法治社会中制定与实施的合理性的必由之。
实际上,法官在判决书中陈述判决理由过程也就是进行推理的活动。特别是现代法治社会强调对人的价值的尊重，强调要说明决定的理由，因此“一项公正的判决应当建立在逻辑推理的基础上。法官的任务在很大程度上是要详尽的阐述有关证据的分析、事实的认定、援引的条文的含义、裁判结果等相互之间内在的逻辑联系。”[10]，推理增强了判决的一致性和正当性，可见,推理对于法官和隐私审判不仅是必要而且是必需的。
四、在隐私活动中加强运用推理的几点探讨
1、是设置判例参照制度。由更高法院以及高级人民法院出版判例汇编，并学习并借鉴判例法国家在发展中的优点，如德国、法国等的更高法院每年都出版判例集，将其所作全部判决结集出版，这些判例经常为下级法院引用。但是在目前，我国这些案例对法院和法官只有说服力，没有约束力。各级和各地法院和法官可以此作为参考，也可以不作为参考。如果这些判决只有说服力，没有约束力的话，就很难作到同样案件同样审理，实现隐私的形式公正。因此，有必要应当明确判例作为的非正式渊源具有约束力，确立判例参照制度。
4、实质推理的运用——形式推理的必要补充
形式推理中的三段论是法官审判中常用的思维方法，其特点是能够从思维的形式上保证法官推理的正确性。但在隐私实践中,法官一旦遇到疑难案件,需要对适用的规范本身提出疑问时,形式推理就无能为力。这时法官就需要使用实质推理来寻找解决办法,并论证自己判决的公正性。实质推理又称辩证推理，是运作过程中的非形式推理方法。实质推理用以解决用形式推理解决的问题。例如，某步行“自行车禁止入内”，现有一人骑马入内，是否适用该规则？从形式逻辑无法推演出后果，而应当从立法目的去考虑。立法者禁止自行车进入的目的是为了保持的安静和行人安全这一公益，马匹亦应当禁止入内。实质推理主要用于：（1）填补漏洞。当案件所涉及的问题上没有作出规定,或者上虽有规定,但是比较原则和模糊,需要法官从中加以判断，当出现上述情况时,由于缺乏必要的、确定的大前提,即法法官无法使用形式推理,而必须使用实质推理。（2）纠正错误，由于立法者的疏忽适用将产生不公正的后果或产生与立法者目的相反的结果时，可用实质推理予以纠正。（3）解决的不一致，有些不一致可用位阶原则等规则予以选择，当无选择规则做依据时，就得通过实质推理解决。（4）法有多种规定可供选择需执法者自由裁量时。
5、原则的运用――规则推理运用的例外选择。
以格雷法官为代表的少数意见认为：必须根据它的字面含义加以解释，对法官来说，就是一个确定的选择。如果因为埃尔默是个杀人犯就丧失了继承权，那是对埃尔默的罪行又加上了新的处罚，这是违反法治原则的。
注释：
[1]、参见江苏省高院审委会主办参阅案例，2005年12期（总第35期）
[2]、转引自王洪著，隐私判决与推理，时事出版社2002年6月版，第2页。
[3]、转引自王洪著，隐私判决与推理时事出版社2002年6月版，第2页。
[4]、乔宪志、金长荣主编，法官素质与能力培训读本，出版社2003年版，第441页。
[5]、解兴权著，通向正义之－推理的方法论研究，国内政法出版社2000年3月版，第2页。
[6]、乔宪志、金长荣主编，法官素质与能力培训读本，出版社2003年版。
[8]、王洪著，隐私判决与推理时事出版社2002年6月版，第12页。
[9]、苏力，判决书的背后，法学研究2001年第23卷第3期。
[10]、王利明著隐私改革研究出版社2000年版，351页。
[11]、郝建设，推理与法官审判活动，2004年9月辽宁学报（哲学社会科学版）第32卷第5期，第3页。
推理的原则篇2
「关键词诚实信用 适用 税法「正文
一、诚实信用原则在民法上的本来意义
合同法第16条规定:“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”此条规定,确立了诚实信用原则作为君临整个合同法的基本原则地位。诚实信用原则在我国法上成为普遍性原则,主要见于私法规定之中,如民法通则第4条、担保法第3条、票据法第10条、个人独资企业法第4条、合伙企业法第4条等。
作为概括条款的诚信原则,其初适用于一般的恶意抗辩,其后渐次发达,适用范围由债之关系而不断拓展,各国在法典中均有表述。我国台湾地区民法(第148条)则将诚信原则上升成为民法的基本原则。
(一) 私法上诚实信用原则勃兴的缘由
今日,私法学已由意思趋向于信赖,已由权利滥用自由思想趋向于权利滥用禁止思想,已由个人本位趋向于社会本位或团体本位。诚实信用原则在私法上便大有用武之地。
(二) 诚实信用原则的制度机能
诚信原则是公平正义的象征,不仅可广泛适用于权利的行使与义务的履行,而且对于的伦理性与当事人之间利益的均衡性,具有促进与调节的作用,诚信原则的适用就是正义观念的具体化。一般而言,诚信原则具有如下功能:
一是为解释补充或评价行为的准则。大陆法系的诚信原则与英美法的衡平法颇为相近。
二是为解释或补充的准则。条文通常为抽象的规定,适用于具体的案件时,通常需要运用“的解释”加以明确。解释有诸多的方法,但必须以诚信原则作为更高的准则。当规定有欠缺或不完备时,则需用“的补充”来加以填补漏洞,补充则更应以诚信原则为更高准则。
三是为制定或修订的准则。是公平正义与诚实信用原则的表现,立法机关在制定或修订时应遵循诚实信用原则。在制定时,应将诚信原则的精神融入到具体的法条中,实现“诚信原则的具体化”。当变得不合时宜,适用的结果显然有违诚信原则时,则产生了修订的需要,修订的目标是使缺陷的得到修复而成为“良法”。如何制订“良法”,则仍应以诚信原则为指针。
(三) 诚实信用原则的价值补充
概念或条款,不仅有其规范目的,且应赋予其规范使命,使其带有价值。然而有些概念或条款,需要法官的参与努力,予以价值判断,才能具体化而得以操作使用。这类概念或条款称为不确定概念或概括条款(或称一般条款)。
诚实信用原则为概括条款,其内容极为抽象,其具体化的过程离不开法官价值补充的努力。也正因此,诚信原则赋予了法官自由裁量权,使得法官有了一定程度上的造法功能,在机械法治主义下显出一些生机。
(四) 诚实信用原则与权利滥用和公平等价有偿原则
由于我国民法已另立权利不得滥用原则和公平等价有偿原则与诚信原则并立,由此发生三个原则的分工问题,从理论上讲,诚信原则包容着权利不得滥用原则和公平等价有偿原则,但立法上已将他们分开,需对他们的界限进行划分。笔者认为:权利不能滥用原则主要调整涉及绝对权方面的权利义务关系;公平等价有偿原则和诚信原则主要调整相对权方面的权利义务关系,并且诚信原则主要是对当事人提出具备善意诚实的内心状态的要求,以此实现当事人外部利益关系的平衡,诚信原则的种种表现,莫不与当事人内心状态的要求有关,因此诚信原则可视为比其他两原则均上位的概念。
二、诚实信用原则在税法上能否适用
诚实信用原则由私法领域发展形成,可否适用于公法领域?如何适用?早期学说多持保留态度,认为私法上的诚信原则仅在交易中适用,公法关系中缺乏交易性质;且公法关系国内家享有种种的优越性,与对等的私法关系不同;公法关系中欠缺内部的亲密性,也与私法关系有异。
(一) 否定说
该说认为私法多为任意性规定,公法多为强行性规定,私法上意思自由原则,为公法上不许。公法具有严格性,法规所规定的必须遵守,诚实信用原则的主要作用在于补充法规的不足,如果适用于公法上势将破坏法规的严格性。
(二) 肯定说
肯定说认为,诚实信用原则可以适用于公法领域,但又有不同见解:
1、由私法类推适用的理论。
类推适用,即关于某种事项,现行法上尚缺乏规定,法院在处理此种事项时,得援引其性质相似之法规,以资解决。法的类推,可区分为法的内部类推与法的外部类推。内部类推,即于特定法之中,例如行政法、民法本身内部规定间相互类推适用的情形;外部类推,即如将私法领域中的规定类推于公法领域的情形。诚实信用原则能否适用于税法,属于外部类推,一般并不承认法的外部类推,因此民法与税法等公法部门之间并不允许互相类推适用。
2、一般的思想理论
基于一般的思想认为诚实信用原则于公法领域上是妥当的。往往与类推相混,须加以区分。类推,指其相关的原则不存在的情形,由其他所拿来的原则,将其适用而成立;而一般思想理论,与类推的情形不同,其相关原则并非不存在,由于该原则自始地存在,并非由其他原则借用而来,而是创新的公法领域中发现其中已经存在的原则使用而已。
3、由法的本质来观察。
“法乃是由国民法意识所成立的价值判断”,法意识乃是肯认正当的行为以及不肯认不正当的行为,由该法意识所判断的事实构成将来行来的标准的规范。此所谓诚实信用原则,乃基于国民法的意识所成立根本法的要求,而于法之所有体系中均妥当,即无论公法或私法均妥当的——其本不认为公法与私法之区别——但由于所结合具体法要求不同,而产生诚实信用原则的限制。前述类推适用于与一般的思想理论,均以公法、私法的区别为前提而立论,法本质说否认该区别而立论,并认为诚实信用原则乃法共同的原则方属妥当,此乃二者间重大的差异。
上述三种观点,笔者赞同一般思想理论。诚信原则外延不十分确定,但确是具备强制性效力的一般条款,对诚信原则的研究,只有深入到其产生变化的经济、政治意识形态条件中去,才能达到深刻,诚信原则作为大陆法系中独特的一条机制,在大陆法系范围内具有普遍性和一般性。其确立是对大陆法系追求绝对确定的补救。诚信原则以“善意及衡平”为内容。对于私法,可给予以道德的要素,使渐次近于伦理的观念。何况“善意及衡平”不仅为私法规范之目的,亦为公法规范之目的。在基础发生动摇之时,成为所视为更后的堡垒。诚信原则虽以社会伦理观念为基础,但其并非“道德”,而是将道德技术化,因为道德的本质为“自律”,而诚信原则具有“他律”的性质,基于与道德的相互关系,而成为的更高指导原则,对其他原则,具有上位原则的意义。其虽为客观的强行规范,但内容却可因社会变迁而赋予新的意义。诚信原则不限于隐私活动,在公法领域、在税法领域同样适用。实际上,私法中发展成立的诚实信用原则,在税法领域已获致承认,各种学说、判例来看并无争论,争论的只是承认的法理。税收关系的建立,并非源自契约,而是依据规定,于有课税权的国家与国民之间成立。他们相互之间,在税收关系成立以前,已经建立了相互信赖关系。因此,不论税务机关或纳税义务人,出现相互破坏对方的正当信赖关系并给予对方经济性不利的背信行为时,应认为有扰乱税法秩序之嫌。
三、诚实信用原则对税务机关的适用
(一)适用的要件
诚实信用原则适用于税务机关,需具备以下要件:
推理的原则篇3
事实上，法官在审判案件特别是审判疑难案件时，总是自觉不自觉地来解决认定事实和适用上的疑难和矛盾。然而，这种自发的、不系统的辩证推理经常由于没有充分的支持又不够周密，可能使法官步入进退两难的境地甚至误入歧途。个别法官因此将其视为畏途，向审委会一推了之。为解决这一难题，必须对运用辩证推理的相关问题予以细致的审视与检讨。
一、辩证推理的特征和性质
所谓辩证推理，又称实质推理、实践推理，是指当推理的前提为两个或两个以上相互矛盾的命题时，运用的和规则，借助于辩证思维从中选择更佳命题以解决问题， 为适用提供正当理由的一种逻辑思维活动。适用中的辩证推理，具有以下特征：
其二，辩证推理的目的是为了解决因规定或案件事实的复杂性引起的疑难问题，为适用提供正当的理由。规定的复杂性包括模糊、多义、漏洞、相互抵触以及适用条文背离立法目的等情形。案件事实的复杂性则包括认定证据的疑难以及认定行为和关系性质方面的疑难。
以上特征表明，辩证推理与各种形式推理方式存在本质的区别。与形式推理主要是简单的判断不同，辩证推理需要综合运用鉴别、分析、评价、平衡和判断等多种手段，其性质是：
其三，辩证推理是价值平衡的结果。“四个效果”是价值的外在表现，从的价值本身来看，它包括正义、自由、秩序和效益四个方面。从根本上说，所谓正义，就是国家利益和社会道德；所谓自由，就是关系主体，主要是个人的权利；所谓秩序，也就是社会的安宁和稳定；所谓效益，则是经济和社会的发展。法官面对具体案件的时候，只有同时考虑并平衡这些价值，才能作出更为适当的裁判。
其四，辩证推理以弥补立法的缺陷为目标。辩证推理的目的是为适用寻找适宜的依据，由于审判案件所要查明的事实只是一种真实，事实认定的困难说到底也是立法缺陷所产生的后果。至于立法的缺陷，主要包括规范的冲突，条文的适用违背立法目的或法的价值，规定不能适应社会发展的需求，语言的模糊和歧义，以及的漏洞和空白等等。
其五，辩证推理从来都是理性主义和经验主义并行不悖的结果。无论对秩序、正义、自由和效益等法或称之为法的价值的追求，还是利益和价值平衡的更佳选择，无不闪烁着人类理性的光辉。同时，所有这些，亦无不以法官个人的经验—直接经验或间接经验—为基础。
二、辩证推理的作用和原则
辩证推理建立在事物的辩证法的客观基础之上，遵循“亦此亦彼”的思维，其思维涉及客观世界的矛盾运动与内在联系，保证了思维的全面性和统一性，在审判实践中起着无法替代的作用：
其四，辩证推理具有创新的作用。运用辩证推理解决适用疑难，其实质就是创造性地适用处理具体案件。从这种意义上说，每一份裁判就是一次创新—因为完全相同的案件是不存在的。
其二，理性化原则。无论是面对立法的空白还是的冲突，法官运用辩证推理处理疑难案件都必须经历一个“找法”的过程。此时，法官必须排除种种案外因素和干扰、摒弃种种个人好恶和偏见，凭借理性根据自己对或其精神的诚挚的理解独立作出判断，并以此来解决适用的疑难。法官所用到的知识和以及实践经验，都是法官个人理性的积累与沉淀。法官的理性不仅表现为论证本身能够自圆其说，而且法官的自由裁量权运用应当合理，裁判理由和结果应当能被社会公众—至少能被界人士所接受。
其五，目的性原则。主体的需要是辩证推理的更终动因。法官在审判案件时运用辩证推理，是为了解决适用或事实认定的矛盾，在辩证推理的每一个环节，都应当服从并服务于这一目的。背离该目的的所有推理行为都毫无意义，甚至会降低或损害裁判的说服力。显然，与裁判没有直接关联、当事人没有请示裁决以及其他在本案中不应处理的，法官应当不予涉及。
其六，合法性原则。适用中的辩证推理，既要符合规定和立法精神以及公认的公平正义原则，还要符合职业人所固有的思维模式，此乃隐私行为本身的特殊使然，不必赘述。
三、辩证推理的具体运用
在审判实践中必须运用辩证推理且法官往往难以把握的情形主要有三类，包括无规定、规定难以适用和事实认定困难，现分论述之。
（一）无规定的情形
即使系争纠纷没有相应的规定，法官也不能以此为由拒绝裁判。面对这一矛盾，法官只能于无“法”处找法。此时，法官可以用以解决纠纷的“法”可分为原则、立法精神和公平正义观念三个次：
其一，原则。作为指导立法和隐私的基本原则，显然可以作为法官审理案件的依据。在条文没有规定时，法官应当首先要适用相应的基本原则。，关于基本原则能否作为裁判案件的具体依据，在学术和实务界存有争议，笔者认为，这一争议忽视了两方面重要的事实：一是对系争纠纷有无具体的条文予以规定，如果具体条文作出了规定，它与原则之间是一般法与特别法的关系，具体条文当然应优先适用，此时也就没有必要再引用原则的条款。二是原则往往也作为条文出现在某一的总则部分，也是规范，而规范显然对人们的行为具有约束力。这就是说，不论在裁判文书中是否引用原则，事实上它都对裁判结果产生着作用。
其二，立法精神。立法机关制定一项，总是为了保护特定主体或特定利益。而在成文法国家，法官行使隐私权应当以实现立法者的目的为己任，而不能违背立法者的初衷。在条文和原则都没有涉及的领域，法官应当从条文的字里行间探求立法本意，以立法精神对案件作出适当的裁判。立法精神与原则之间，也是一般与特别的关系。
其三，公平正义观念。公平正义观念作为法的价值，同时也是特定时期占统治地位的道德的集中反映。如果在中找不到可以解决纠纷的蛛丝马迹，法官作为“的传声筒”，解决纠纷的出发点和归宿就是法的价值的实现。
综上所述，在具体条款、原则、立法精神和公平正义这四个概念中，依次反映了特别与一般的关系，法官在裁判案件时应优先适用前者，在运用前项无法解决纠纷时方可依次适用后一项。
（二）规定难以适用的情形
规定难以适用又可分为三种情况：一是规范的冲突，二是条文的适用违背法的目的或价值，三是价值和利益选择的冲突。其中，规范的冲突更为复杂，应视不同情形区别对待。
⒈规范的冲突。规范的冲突又可分为法条竞合与法规竞合两类，下分论述之：
所谓法条竞合，是指系争事实得适用同一的数个条文，但具体裁判案件中只能适用其中之一并排除其他条文的情形。需要运用辩证推理解决的法条竞合，两个或两个以上的法条之间是特别关系或择一关系。如果冲突的法条之间是特别法与一般法的关系，应当优先适用特别法。如果两个条文所规范的行为不存在交叉，只是在某一具体案件中才出现竞合，则应当选择有利于保护合法权益、制裁违法犯罪行为的条文，如案件中的“择一重处断”即是。但在隐私案件中，由于涉及当事人意思自治及举证责任的分配等，权利受损害提起协商的一方享有选择权，他可以且必须择一要求对方当事人承担责任。倘若权利人没有行使选择权，法官应当要求其作出选择并据之裁判。
所谓法规竞合，是指系争事实得适用不同法规的规定的情形，包括同一部门法之间的竞合与不同部门法之间的竞合。
同一部门法之间的竞合存在一般法与特别法、上位法与下位法、新法与旧法三对矛盾。从单个的矛盾来看，特别法优于一般法、上位法优于下位法、新法优于旧法毫无疑问。但在审判实践中这三对矛盾往往相互交叉，带来了适用上的困难。此时，应当在下位法服从上位法的前提下，优先适用特别规定，并应考虑立法目的。不存在上下位关系的地方性法规、规章之间不一致时，由有权机关裁决。如果同时涉及新旧之间的冲突，则依据立法法第八十五条的规定处理，即之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决。
不同部门法之间的竞合，如果对同一事项的规定具有包容关系，采用同一部门法之间的竞合的处理方式；如果两个所规范的行为不存在交叉，只是在某一具体案件中才出现竞合，则应采取上文法条交叉竞合的处理方式。
⒉适用将违背立法目的或法的价值。该矛盾表现为两种情况：一是规范在个案中的适用违背立法目的，二是成文法的滞后性与的永续性之间的冲突。
是掌握国家政权的阶级管理社会的工具，任何立法必然有其目的。与此相对应，在规范适用于具体案件时，法官不能根据对该条文支离破碎的理解进行裁判，而必须在整体考虑该的基础上，结合立法目的予以解释，以求得的正确适用。举一个简单的例子，我们不能因为道安全法规定了“达到报废标准的机动车不得上道行驶”，就认为在正在运营但已达到报废标准的公共汽车上抢劫的行为不属于犯抢劫罪加重处罚的情形。显然，道交通安全法禁止报废机动车上的目的是为了保障交通安全，而不是为了降低在报废机动车上抢劫行为的责任。
当现行滞后于社会发展的时候，判例不是渊源的成文法国家的法官一般应当倾向于保守，只能依据现行立法作出裁判。但是，这并不意味着法官面对立法滞后的现象时无所作为。遇到个别条文不能适应社会发展的需要且已违背了本应体现的公平正义的时候，法官得依据的基本原则作出判断。
⒊价值和利益选择的冲突。无论规范在个案中的适用违背立法目的还是成文法的滞后性与社会发展的永续性之间产生冲突之时，都可能涉及在法的不同价值或不同利益之间作出选择。此时，法官应对不同的价值和利益进行综合平衡，并根据个案的具体情况选择能实现价值或利益更大化的裁判结果。价值或利益是否达到了更大化，必须放在特定的时间和条件下予以判断。
（三）事实认定的困难
由于案件事实的证明标准是“真实”而非“实质真实”，事实认定的困难实质上也是适用困难的结果。证据认定时所面临的矛盾命题乃难以适用证据法所致，关系性质的冲突则是不同部门法或同一部门法内部不同条文调整的矛盾的结果。
在双方当事人的证据发生矛盾难以认定案件事实的时候，首先应当根据举证责任的归属，判定负有举证责任的一方是否尽到了充分提供证据之责任，如果该当事人没有充分举证，则应当由其承担举证不能的后果。如果对方当事人的反驳也构成一种主张或由于其他原因双方当事人都负有举证责任，则应当依据优势证据原则作出判断。然而，在、行政协商案件中，由于“无罪推定”和行政机关必须证明其具体行政行为合法的特殊性，除非巨额财产来源不明罪和行政侵权赔偿案件，一般不能采取优势证据规则。
推理的原则篇4
关键词：宪法；无罪推定；原则；协商法
1无罪推定原则在宪法中的地位
国家所发动行使刑罚权的相关行为，不仅具有强制性且严峻，对于人民生命、自由、隐私、财产等重要基本权利皆有重大影响。亦因此宪法对于国家行为的审查及要求亦更为严格。相较之下，行政行为便无如此严格要求与审查标准。国家为了保护社会人民的安全，或追求行政效率考量下的各种行为，基本上均具有正当性目的，但国家行为不仅仅系具有正当性即可，国家行为的手段与目的上仍须有合理性的关联性始可，基本上皆须符合宪法次的规范，换言之，国家行为并非仅系合乎正当性即可无限制地任意扩张国家权力。
在英美法系国家中，美国刑法程序的基础为美国宪法，包括构成权利法案的前10条修正案。就美国刑法而言，上述权利及自由中，更主要系被告人根据无罪推定原则(presumptionofinnocence)，被告人无须证明自己的清白，惟国家证明被告人有罪必须符合无可置疑原则，美国宪法规定为确定被告人有罪，作为实情调查者，无论陪审团或法官，均必须确应公诉方无可置疑证实了罪状的所有部份。
基于公平裁判的理念，将无罪推定原则原则上提升至宪法次加以保障的基本权概念；将无罪推定原则与举证责任的关系并为论述，在证据法的范围内导出该法则的适用界限与内涵的协商概念种意义为英美法上的基本见解；第二种意义的见解亦为英美法所强调者。
2我国宪法中的被告人权利
协商法乃依据宪法而制定者，惟依据何宪法原则及条款制定?回答此一问题并不如想象中的容易。自形式上观察，现行我国宪法两类条款构成协商法赖以制定的直接依据：一为有关隐私机关组织体系及地位的基本原则；二为有关公民基本权利的表述。前者包含的内容较多，不仅成为协商法制定的依据，亦包括法院组织法、组织法在内的一系列的直接依据。诸如，宪法确立法院的审判机关性质、四级两审终审制、独立审判原则、上下级法院的关系、检察机关的监督地位、检察机关与各级人民代表大会的间关系；确立了人民法院、人民及公安机关办理案件所需遵守的“分工负责，互相配合、互相制约”的基本原则。
推理的原则篇5
一、现实必要性
（一）科学的裁判方法是法官职业化的迫切要求。
（二）科学的裁判方法是保障隐私公正的重要手段
裁判方法与隐私公正具有内在的联系，从认识论上讲，是手段和目标的关系。主要表现在：1、遵循正确的裁判方法是公正的必由之。隐私公正包括实体公正、程序公正和形象公正。裁判方法本身就是程序公正的重要方面，同时以发现事实和寻找为目标的裁判方法又直接反映出法官适用的实际水平，决定着案件裁判更终的实体公正。此外，法官的形象公正不仅表现在接待当事人、庭审、业外活动等形式方面，更表现在运用科学思维方法裁判案件上，裁判方法与树立法官中立、理性和睿智的公正形象密切相关。2、遵循正确的裁判方法有助于规制隐私裁量权。规定总是有限的和滞后的，而社会发展是无限和超前的。面对的模糊地带和漏洞，裁判方法和技术一方面为法官的自由裁量提供了重要的思维手段，同时，它又提供了职业自律和程序的规制，有助于避免法官和有损的安定性。
（三）科学的裁判方法是实现隐私权威的重要途径
隐私权威的实现，依靠隐私的公信力和隐私活动方式与表现是否文明。科学运用裁判方法是体现隐私文明程度的重要标志：1、公正性的证明过程。裁判的过程中，法官必须运用正确的证明手段阐明判决的合理依据，只有这样，才能使败诉的一方，也感觉到自己的主张得到了一次客观、公正、平等的审判。2、更优方案的选择过程。对抗的协商中，一个案件往往存在多种处理方案，法官必须使用恰当的甄别方法，为当事人选择出更优的、也是更接近正义的方案，并对当事人进行说服，使他们放弃原先不合理的主张和意见，回归到的理性轨道上来。3、法官自身思维局限性克服的过程。提倡裁判方法，会为法官纠正自己的个人偏见和先前错误认识提供有力的武器和工具。
笔者建议，应将探索符合隐私规律的裁判方法体系作为审判方式改革的基本要求，明确写入在人民法院2004－2008年改革纲要，它必将为逐渐赢得社会公众对法官群体的职业尊重发挥重要的作用。
二、裁判方法的基础框架
（一）一般理论
2、任务。隐私判决结果的获得，不可避免地经历确认事实、寻找、作出判决三个不同的阶段，必然要进行事实推理、适用推理和审判推理三个不同的推论。所谓事实推理，是指确认事实的推论过程；所谓适用推理，是指寻找的推论过程。事实推理和适用推理是两种相对独立的推论，它们不可相互替代。前者是建立裁判的小前提，后者是建立裁判的大前提。这两种推理过程不完全是逻辑推论的过程。而法官基于事实理由和理由得出隐私判决结果的过程，却主要是一个演绎逻辑推论的过程。从一定意义上讲，审判推理并不难，难就难在如何进行事实推理和适用推理。因此，我们主要研究事实推理和适用推理过程中的若干裁判方法。
3、基本原则。裁判的本质属性是实践理性，为此，裁判方法必须与之相适应，体现以下基本原则：（1）尊重。法官运用各种裁判方法进行推理活动是一个依法裁判的过程，必须从规范出发，即在现行法的范围内执法，德国学者科赫和吕斯曼认为，“法官对于用语不可任意赋加意义，毋宁须以受及立法者拘束的方式，来发现的语义内容”[iii]。（2）尊重现实。首先是尊重历史，历史是不能被割断的，在我们绵延的民族精神中，“调和、折中、互补、对立统一、相辅相成”的动态的平衡与统一观，丰富着现代衡平方法的内涵；我党长期形成的良好隐私传统，如贯穿实事求是、辩证法、两点论、重点论等马克思主义哲学思想的争端解决方式，就可以避免过分追求事实造成的僵硬。其次是尊重社会。法官的裁判活动不可能脱离国情和现实社会整体的认知环境，加之我国幅员辽阔，地域差别悬殊，这些都是我们运用裁判推理方法时，不得不适当靠量的因素。（3）尊重隐私经验和智慧（创造性）。波斯纳说过，“实践理性被理解是当逻辑和科学不足之际人们使用的多种推理方法（包括直觉、权威、比喻、深思、解释、默悟、时间检验以及其他许多方法）”[iv]。裁判推理绝不能成为公式计算，而是一种面向实际问题解决的法官有创造性的精神活动。成功的案件处理无一不闪耀着隐私经验、智慧和理性的光芒。
（二）遵循的推理模式
遵循适当的推理模式是建构裁判方法体系首先要解决的基础问题。目前，国外法理学说比较接近现代隐私实际和理论结构比较合理的，主要是托尔敏和阿列可西的学说。托尔敏认为，传统三段论的图式过于简单划一，无法正确考察实际发生的案件情况和根据。因此，必须增加证据、案件事实如何推论、根据如何应用到个案等步骤。阿列可西的论证学说理论更为精致，按照他的说法，论证包括内部证成和外部证成[v]，通俗地说就是，前者解决在给定规定的前提下，事实小前提如何被充分地发掘出来，直至对案件的定性不再存疑；后者解决解释问题，在手段上与传统解释学说相对应。但他们的学说基本停留在理论面，没有下位的配套实务规则支撑。
根据推理复杂性的差异，笔者尝试将传统三段论推理进一步细化：
1、总模式。该结构应为简单涵摄模式，可以用符表示如下：
tr（具备t构成要件者应适用r的效果）
s=t（待决案件事实符合于t构成要件）
sr（该待决案件事实应适用r效果）[vi]
这适用于案件事实清楚、适用无争议的简单案件。
2、分模式，即根据事实还是争议，将前述大前提和小前提详加扩展。
a、事实小前提“两同步”推理模式。主要解决事实的固定和案件定性问题。规则如下：
（1）阶段：过滤。法官根据证据规则对有直接或间接证据证明的案件事实予以审查确认的过程，将案件中部分生活事实上升为事实，其余生活事实予以排除。这是对案件中原始事实进行步剪裁。
（2）第二阶段：涵摄。是法官根据价值判断和解释工作进一步审查哪些事实符合要件事实的要求。如发现一些要件事实还需作进一步补充，应追问相关遗漏事实（它被称为“诠释学意义上的循环”[vii]）。这是对案件事实进行第二步剪裁。
（3）上述两个阶段应同步进行，理由是“事实问题”和“问题”往往是一个问题的两个方面，所有案件事实的终局形成，更后都取向于其意义，不具有意义的客观事实，不进入审理范围[viii]。
这适用于案件事实有争议，较复杂，但适用无争议或争议不大的案件。
b、大前提“四步”推理模式。主要解决裁判援引和相应理由正确问题。规则如下：
（1）推理的步骤：字义。法官对的解释都始于字义，解释时，的特殊语言用法应优先于一般的语言用法。
（2）推理的第二步骤：的意义脉络。在存在多种字义上可能时，法官要考虑上下文脉络的关系，注重法条之间事理上的一致性，本法与其他的协调性（如债法与物权法在法条上互为渗透）。
（4）推理的第四步骤：法的客观目的和法政策靠量。如依（3）尚未有正确答案，就必须求助于正义的理念、民法的基本原则和“适合事理”以求答案，但应注意不能产生与前述步骤的“评价矛盾”，“要求种事物（或具有相同意义的事物）应予相同处理的原则”[ix]。此外，政策在案件中的适用已经是不争的事实，法官在处理案件难以寻找到具体的规定时，可以运用经过法官审查和解释的政策寻找案件处理方案。
这适用于案件适用有争议，但事实无争议或争议不大的案件。
c、混合推理模式。适用于案件事实和适用均有争议的案件，上述a、b推理模式予以结合（略）。
三、发现事实的方法
（一）概说
如何确立事实的法效果，其步骤已如前述。即从“未经加工的案件事实”为起点，大致经过两个阶段的裁剪，并由法官反复进行循环对照、补充，恰如德国法学家恩吉施所说，在要件事实与生活事实之间眼光往返流转。裁判小前提的建立涉及事实和两个问题，对应两个审查步骤，事实问题是证据问题，有与之相对应的推导规则，如盖然性推导规则、当然性推导规则、经验法则、排除法则、更佳证据法则等；问题，必须由法官进行判断和解释，也有其具体推导规则，如还原推导、经验法则等。但由于在实践中事实与问题往往交织一起，这里一并予以阐述。
（二）几种具体规则
1、高度盖然性推导
高度盖然性推导是指，法官运用证据认定的案件事实达到了上能够视为真实的标准的推导。高度盖然性推导可以说占据了隐私协商证据和事实认定的大多数，这是隐私审判工作的规律和特点决定的。
（1）划分证明标准的次，是盖然性推导的前提。更高人民法院关于隐私协商证据的若干规定第七十三条正式确立了高度盖然性的推导规则，但该条规定没有划分证明标准的次。为便于直观掌握，我们不妨将其划分为三个次：“极高的盖然性”、“很高的盖然性”、“较高的盖然性”。应注意不同的案件类型适用不同的证明标准。很高的证明标准是常态的标准，极高和较高的证明标准是非常态的标准。以下案件，适用极高的证明标准：①当事人争讼的事件涉及国家利益和社会公共利益。②协商案件涉及当事人重大的人身权事实。③隐私欺诈案件。④合同法上既得利益损失的估计。⑤实体法中对证明标准的要求。如针对产生不安抗辩权的事实的证明。
2、当然性推导
当然性推导包括拟制、推定和事实推定，其中主要是事实推定。事实推定就是，当不存在直接证据或仅凭直接证据尚不足以证明待证事实的真实性时，通过间接证据（基础事实）与待证事实之间的常态联系进行推理。事实推理就是经验法则在审判中的运用。法官自觉运用事实推定有利于缓解某些证明上的困难，减少不必要的举证，尽可能公平地分配举证责任。而且，有些事实的查明必须适用推定，这主要是针对当事人的主观状况的认定而言的。
3、还原推导
还原推导，也可以称为解释推导，是指当事人对某个事项约定模糊不清、含混歧义，需要法官在当事人特定的“语境”和“情景”中作出具体化还原的倒推理解和解释，评价哪种事实的存在与否具有合理性或妥当性。法官在适用这种推理方式时，注意：（1）首先将自己置身于接受意思表示一方的情景中，考虑接受意思表示一方通常会考虑的因素，如过去的业务联系和交易惯例、意思表示者先前的承诺等。（2）如果接受意思表示一方尽了应有的注意，很顺理成章地得出一种理解，那么，这时就要使表意人归于不利，按接受意思表示一方的正常理解来适用。（3）对个别意思表示的解释，要与其他当事人的约定联系起来，作体系解释，要考虑当事人的合同目的。当然，法官有时也要把社会习惯、社会利益、社会公共政策或社会正义的价值判断考虑进去，因此法官具有一定的裁量余地。
以实例说明之。如在一起建设工程施工合同纠纷中，双方就24项分包项目是否系建设方擅自肢解发包存在争议。让我们来看看法院是如何进行还原推导的。法院认为，（1）根据建筑行业的惯例，本案中建设方直接分包的大部分项目，都应包含在总包范围之内，而不能作其他牵强的理解。（2）塑钢门窗等合同虽约定建设方可以指定分包，但从负责协调各分包方的施工进度、施工配合和施工质量等总承包的职责来看，由于建设方未通知施工方，且直接分包的单位未与施工方签订合同，造成施工方无法进行监管，它与合同当初对施工总承包地位的承诺相悖。（3）建设方以部分工程系甲方供应材料为借口进而认为有权就这部分直接分包，前者与后者没有逻辑上的关联。（4）“合同未作约定”的项目通常应理解为在总承包范围内。作上述（1）、（2）的分析时，法官将自己置身于接受意思表示的一方情景中，考虑施工方通常的理解和行业惯例。（3）的分析系采取逻辑方式。（4）是采取体系解释方法，从合同目的来推导。
4、价值判断推导
价值判断推导，是指法官依据长期的经验，通过价值评判来认定案件事实的方法。有些案件中，法官将案件事实涵摄于规范的构成要件之前，必须先填补一些“须填补”的事实存在与否的标准，这时，法官就不得不开始进行价值推导了。此类须填补的标准在隐私案件中非常常见，如：“社会公德”（民法通则第七条）、“恶意串通”（民法通则第五十八条）、“显失公平”（民法通则第五十九条）、“紧急情况”（民法通则第六十八条）、“故意隐瞒”（合同法第四十二条）、“约定的违约金过分高于造成的损失”（合同法百一十四条）、民法上的必要注意义务等等。价值判断是一种立场，法官必须作出评价和说明理由。以“社会公德”为例，法官必须参照当时被公众承认的社会伦理道德作出判断。再以必要的注意义务为例，“必要的”注意为何，一方面取决于合同的约定和诚信，另一方面还须靠量行为人的能力以及交易成本。
四、寻找的方法
（一）概说
如何确定裁判的思维方法呢？笔者认为，主要有三种基本方法：一是关系分析法。即通过理顺不同的关系，确定其要素及变动情况，从而全面地把握案件的性质和当事人的权利义务，并在此基础上通过逻辑三段论的适用，作出判决的方法[x]。这种方法的优点是明显的，也是我们审判实践长期使用的方法，但没有很好地区分发现事实和寻找这两个阶段。二是请求权基础分析方法。按照这种方法，法官拿到一个案件必须首先进行请求权基础的范围检索，即检索属于“契约上请求权、无权等类似契约关系上请求权、无因管理上请求权、物权关系上请求权、不当得利请求权、侵权行为损害赔偿请求权、其他请求权”[xi]中的哪一种，然后，再进一步针对各种请求权的“构成要件”和“后果”进行解释工作。这种方法在德国和我国台湾已为通说。该方法也有它的局限，即只适用于给付之诉，确认之诉、形成之诉仍应适用关系分析法为妥。三是衡平的分析方法。主要是效益分析的方法，即借用经济学交易成本的概念，力求权利分配的利益更大化，这种方法在英美较为盛行，它对于解决权利冲突的案件具有借鉴意义。笔者认为，三种方法各有利弊，考虑到我们成文法的思维习惯，可以根据案件具体情况选择前两者为主要方法，第衡平的分析方法为补充。
（二）几种具体的方法
1、解释推导
解释推导，是指在概念或术语、规定或规则模糊不清、含混歧义或笼统抽象时，法官对概念、术语以及规定或规则作出明确化或具体化的解释或推论，发掘其确切涵义，消除其模糊、含混或疑义，从而获得判决的理由的推理[xii]。我国学者梁慧星先生对解释的方法作了如下归纳：（1）文义解释方法；（2）体系解释方法：（3）法意解释方法；（4）扩张解释方法；（5）限缩解释方法；（6）当然解释方法；（7）目的解释方法；（8）合宪性解释方法。笔者认为，在上述解释方法运用的过程中（合宪性解释除外），法官要遵循以下一般规则：（1）文义规则。即字面含义是法官解释的起点。“如果的含义是清楚的，就不能再改变词汇含义来迎合法官推定的意图”[xiii]。（2）循环解释规则。“理解永远是由整体理解（解释者的前理解）运动到部分又回到整体的理解（解释者所到达的新的理解）”[xiv]。法官通过长期的学习和实践积累，必然会对形成“先前理解”，这是法官职业素养养成过程的产物，但为避免错误，它必须不断通过循环解释规则加以证明。（3）情事发展规则。这是英美和大陆法系共同的规则。法官在适用过程中，要关注先前立法环境是否已经发生演变，罗马法谚，“理由停止之处，本身也停止”。这时，法官要通过限缩或扩张两种方法加以调整，以体现立法者的本意，使之符合时代和现实的要求。目前，法政策在审判实践中广泛运用，法官要注意政策所依托的现实条件、背景的各种变化，避免因时事变迁错误适用旧政策和观念，导致裁判不公。
2、后解释推导
由于立法政策和技术的某种缺失，在客观上无法避免漏洞的存在。有时表现为明显的漏洞，有时则表现为隐藏性的漏洞。的漏洞需要填补，这一过程可以理解为解释的继续，构成补充，或称后解释推导。后解释推导应遵循下列规则：（1）平等原则。即相同案件或同一事物，应为相同的处理。按照这一原则，对于明显的漏洞，自然要运用类推适用、举重以明轻规则，以求同一之处理和执法精神的统一；对于隐藏的漏洞，则因考虑案件的特殊情况，不能将一般规定简单套用在特殊情况中，而要不同案件不同处理，通过目的性限缩，对一般规定加以限制。（2）遵循立法目的和法理念原则。这里的立法目的，不仅指立法者的主观立法本意，还应指的客观意旨。法理念包括正义、合目的性及法的安定性。由于此规则存在法官滥用的危险，且在寻找依据方面存在欠缺，因此应审慎运用。（3）尊重先前判例原则。一向的隐私裁判见解，作为同行的宝贵经验积累，应该受到尊重，尤其是更高法院公报等若干案例载体公布的典型案例。所应注意的是遵循先例也有一个识别和解释的问题，防止机械照搬。
3、选择推导
选择推导，又称为辩证推导，是指当两个、法规相互冲突和自相矛盾，或目的或价值取向相互冲突时，法官侧重对规定和案件事实的实质内容进行价值评价或者相互冲突的利益进行选择的方法。这类“冲突案件”在实践中大量存在：如知识产权领域在先权利与在后权利冲突的案例；隐私权与知情权、合同权利、配偶权、记者采访权以及诸如治安处罚等公权力冲突的案例等等。权利的背后是，上述权利的冲突，也就是规范的冲突。隐私如何在权利冲突中作出选择，笔者认为，权利平等保护原则，他们应该是法官首选的思维，但注意以下几种“有限优先”原则：（1）社会公共利益有限优先个人利益原则。“权利相对论”已经是现代民法之主要理念，在涉及社会公共利益和因素的情况下，有个人权利作出一定限度的“克减”之必要。如在媒体舆论监督过程中可能造成的轻微隐私损害，名人和社会公众人物负有容忍的义务。（2）人身利益有限优先财产利益的原则。因为人身利益，尤其是人格利益，关系到上的“人”的更基本的权利主体资格的问题。如侵权人为纯粹实现其财产权益而侵犯他人隐私权应该受到否定的评价。（3）一般利益有限优先特殊利益的原则。具体地说，当两种权利冲突时，首先要考虑哪一种权利所带来的利益更具有一般性[xv]。如某商店发生一顾客失窃事件，遂报警并关闭店门近1个小时，这时一个公民财产权利就必须让位于数十数百名公民的人身权利。（4）效益有限优先原则。英美法官擅长运用的经济分析的方法，如照帕雷托更优、汉德公式等，在这时可以借鉴，即法院应尽量选择促使社会成本更小化的解决方案。如美国知识产权隐私界形成的“懈怠”规则就是这一精神的运用，即在先权利人（如著作权）长期懈怠向存有来源瑕疵的在后权利（如商标权）主张权利，法院不予保护，否则无论停止使用商标权，还是按照现有商标权价值进行巨额赔偿，都是不经济的。
4、衡平推导
[i] 转引自郑成良、陈海光：论法官职业思维方式的养成，载适用2002年第12期。
[iii] [德]卡尔·拉伦茨著，陈爱娥译：法学方法论，商务印书馆2003年版，第34页。
[iv] [美]波斯纳著，苏力译：法理学问题，国内政法出版社2002年版，第39页。
[v] [德]罗伯特·阿列克西著，舒国滢译，论证理论，国内法制出版社2002年版，第274页。
[viii] 如合同法百九十八条，判断赠与人致使赠与财产毁损、灭失是否应负赔偿责任，应审查是否构成故意或重大过失，轻过失再所不问。
[ix] [德]卡尔·拉伦茨著，陈爱娥译：法学方法论，商务印书馆2003年版，第212页。
[x] 王利明：民法案例分析的基本方法探讨，载民商法前沿论坛第1辑，人民法院出版社2004年版。
[xi] 王泽鉴著：思维与民法实例，国内政法出版社2001年版第72页。
[xii] 管金伦：法官的法解释，载方法（第2卷）山东人民出版社2003年版第255页。
[xiii] 管金伦：法官的法解释，载方法（第2卷）山东人民出版社2003年版第255页。
推理的原则篇6
论文关键词 逻辑推理 经验推理 分析推理 辩证推理
一、推理的起源
二、形式主义推理与逻辑推理说
（一）在早期的自由资本主义社会，形式主义推理便萌芽发展了，它是个制度形态的推理形式
三、经验推理说
经验主义推理说是对逻辑推理说的否定，现实主义法学派和新实用主义法学派就是采用这种推理观。它的发展可分为两个阶段：阶段是以弗兰克、霍姆斯为代表的现实主义法学对逻辑推理说的“僵硬性”的批判，第二阶段是以佩雷尔曼、波斯纳为代表的新实用主义法学对逻辑推理学说的批判。
休谟，“每个结果都是与它的原因不同的事件。因此，结果是不能从原因中发现出来的，我们对于结果的先验的拟想或概念必定是完全任意的，因为还有许多其他的结果，依照理性看来，也同样是不矛盾的、自然的。因此，我们如果没有经验和观察的帮助，要想决定任何个别的事情或推出任何原因或结果，那是办不到的。”休谟的经验论对现代法学家的思想产生了极大的影响，我们在现实主义法学，新实用主义法学的理论观点中都可以找到休谟思想的影子。
（一）现实主义法学派以“经验”为武器的对逻辑推理说进行批判
（二）美国现实主义法学分为“规则怀疑论”，以卢埃林为代表，和“事实怀疑论”以弗兰克为代表
“规则怀疑论”者怀疑在案件事实确定后，纸面规则能否有效的用来预测法院判决，“事实怀疑论者”认为，规则的不确定性主要由于于初审案件事实的不确定性。
卢埃林“在我看来，那些隐私人员在解决纠纷时的活动就是本身”。弗兰克“不管纸面上的规则如何精确和固定，但由于判决所依据的事实是捉摸不定的，要想准确的预测判决，是不可能的。”现实主义法学完全否认具有普遍适用性的一般规则、原则，认为只是针现实中的具体权利义务的活的规定，而不存在一整套规范体系。它试图用“行动中的”概念代替分析法学“本本中的”概念。它积极的一面为，法官可以不用机械的选择适用的规则，法官个人的主动性和灵活性得到了更广泛的发挥和认可。
佩雷尔曼认为新修辞学是对收听者或阅读者进行说服教育的一种活动，运用的手段是语言和文字。形式逻辑是手段的逻辑，它只包括演绎推理和归纳推理两种论证方法，为了填补形式逻辑的不足之处，引人了新修辞学的实践推理理论，它是关于目的的辩证逻辑，是进行价值判断的逻辑。佩雷尔曼认为，新修辞学的许多方法“已被法学家长期在实践中运用，推理是研究辩论的更理想的场所。”他认为，在有关法官判决的隐私三段论的思想支配下，明确性，一致性，和完备性是对的三个要求。但是，当一个不能满足这三个要求时怎么办呢？法官必须通过解释消除规则的含糊不清，防止不同规则的相互矛盾冲突，必要时还要由法官通过解释或创制判例来填补的空白漏洞。这些智力手段就是是辩证的逻辑，问题涉及对实质内容的而不只是形式推理。应用这种辩证的逻辑，必须要求法官在某种价值判断的指导下完成自己的推断任务。这些价值应该是公平公正合理的，为社会大众所接受的，和有实际效用的。
波斯纳在对逻辑推理说的批判中认为，不能完全否定逻辑推理说，演绎逻辑的三段论推理对于维护的确定性、稳定性、可预测性、统一性和法治原则起着重要作用。但是，逻辑推理的作用是有限的，它只限于解决简单案件中的问题，对于那些重大疑难复杂的案件和一些涉及宗教伦理道德问题的案件，逻辑推理就力所不及了。在法庭辩论等场合，仅凭逻辑推理不能判断相互对立的论点中的那一方的论点是正确的。所以，他主张用“实践理性”的推理方法对逻辑推理加以补充。实践理性被理解为当运用逻辑推理寻找不到适合的规则时所使用的多种推理方法。
四、理性重建的推理学说
五、推理方法的分类
（一）博登海默：分析推理（演绎推理、归纳推理、类比推理），辩证推理
3、类比推理：类比推理是根据两个对象某些属性相似而推出它们在另一些属性上也可能相似的推理形式，它的逻辑形式是：A事物具有属性1、2、3、4、B事物具有属性1、2、3、所以，B事物具有属性4、类比推理方法在适用过程中的公式是：A规则适用于B案件，C案件在实质上都与B案件类似，因此，A规则也可适用于C案件。类比推理与从判例出发的推理联系更密切。有学者认为判例学说下的推理主要是通过类比进行的。它有三个步骤：（1）识别一个适当的基点，即对本案来说更具权威性的判例。这个基点不是一成不变的，它可以被后来的案件否决，“否决的案件就取代被否决的案件成为后来这类案件的具有权威的基点，从而改变了。（2）描述基点情况与问题情况的相同点和不同点。（3）判断事实上的相同点重要，还是不同点重要。即是应该依照判例，还是应该区别判例。类比推理同时兼有归纳推理和演绎推理的一些特征，关于类比推理的局限性，象归纳理论一样，它所揭示主要是推理的更终结果，而不是引起这种结果的论证过程。
4、辩证推理：张文显“辩证推理的方法不是从固定的范畴出发进行的推理，它是一种对各种价值、利益、政策进行的综合平衡和选择。”
推理的原则篇7
论文 漏洞的存在已经是不争的事实，而如何发现和填补漏洞亦成为法学界永恒的话题。类推适用作为一种弥补漏洞的方法，在法学方法论上占据着极其重要的地位。因此，类推适用必须有可检验的论证步骤，亦必须充分了解其优缺点。同时必须以“更高次的法学方法”指引类推适用，即必须使类推适用符合“妥当性”的要求。
论文关键词 类推适用 漏洞 妥当性
“类推适用”系指：将针对某构成要件或多数彼此相类的构成要件而赋予的规则，转用于未规定而与前述构成要件相类的构成要件。类推适用作为一种法学方法，是为了弥补“漏洞”而存在的。因为漏洞的存在，而法官又不能以此为由拒绝裁判，因此法官被赋予了极大的自由裁量权。但是在这种情况下，法官的主观标准将介入到隐私实践中，法官个人的价值判断将成为案件胜负的关键。为了实现法官的自由裁量权与信仰间的平衡，法学家们尝试通过建构一套法学方法论来限制裁判中的主观因素，使法官能够尽量客观化的裁决案件。换言之，法学方法论的存在本身就起到了限制法官自由裁量权的作用。类推适用作为一种法学方法其本意亦是如此。
一、类推适用的前提——漏洞
漏洞是从日常用语借来的比喻，存在于器具上的透空部分通常称为洞或孔，但器具如本应具有密闭性，则“洞”属于不该有的缺陷，因此被称为“漏洞”。由此可见，是否视为漏洞取决于是否导致功能的欠缺。为了界定漏洞的范围，法学家们运用“排除法”限定了这一概念的外延。法学家们提出了一些并非漏洞的类型，例如“有意义的沉默”、“法外空间”以及“法政策上的错误”等。
目前对于漏洞的一种重要的划分方法是把漏洞分为“开放的漏洞”和“隐藏的漏洞”。欠缺依其目的本应包含的适用规则时，为“开放的漏洞”；虽然含有得到适用的规则，但该规则在评价上并不涉及此类事件的特质，因此对此类案件并不适宜，为“隐藏的漏洞”。对于“开放的漏洞”主要适用“类推适用”的方法；对于“隐藏的漏洞”则主要运用“目的性限缩”的方法。下面主要讨论的是弥补“开放的漏洞”的法学方法——类推适用。
二、类推适用的适用方法
在人类的生活中，类推这种推理方式是屡见不鲜的。但是生活上的类推与上的类推适用是有所不同的。“类推适用”的基础在于：二者的构成要件在与评价有关的重要观点上彼此相类，因此，二者应作相同的评价。即基于正义的要求，同类事物应作相同处理。可见，寻找“类似性”便是类推适用的关键所在。
事物之间有相同之处亦有不同之处，即为相似。但要进行类推适用，两者必须在与评价有关重要观点上彼此相类。也就是说，应当以评价的关键点为“比较点”，先判断系争案件与法定案件类型是否相同，然后判断两个案件在判断基准以外的差异程度是否影响到对其适用同等规范的妥当性。例如，台湾地区法典360条后段规定，出卖人故意不告知买受人物之瑕疵者，买受人得不解除契约或请求减少价金，而请求不履行之损害赔偿。该法定类型与“出卖人佯称买卖物标的物具有事实上不存在之优良品质致买受人信而买受之”的案件，所具有的相同点为“出卖人为了达其得利之目的而有意地利用买受人对买卖标的物品质的错误认知。”就“买卖双方当事人之任何一方不应利用他方之错误或不知而有意达其得利之不当目的”的评价点而言，两者应受相同评价；基于公平原则，可认定两案具有“类似性”。两案的不同点：一为出卖人以‘不作为’方式故意不告知物的瑕疵而达其缔约得利目的，一为出卖人以‘作为’之方式而佯称物的优点而达其缔约得利目的。虽然行为方式不同，但该不同点在评价上不具有重大意义，从而不能排除两案的“类似性”。
三、类推适用的分类
（一）二分说
学者们将类推适用在实务中的运作过程归类为“个别类推”和“整体类推”。
个别类推，指就某个别规定进行类推适用。例如前述台湾法典360条后段规定类推适用于出卖人以“作为”方式故意告知买受人物本不具备的优点的情形，其属于个别类推。
整体类推，指就多数同类规定进行类推适用。整体类推的方法是通过回归到所有个别规定的理由上，形成一般的原则，所以又称“回归所包含的原则”的方法。显然，整体类推是依的逻辑，在适用一系列规范包括整个体系的一般原则的框架内进行的，其基础在于：没有明确规定的案件事实，也切合该原则，而例外不适用该原则的情况并不存在。对整体类推而言，具有决定作用的是回归到所有个别规定共通的理由，因此，必须详细审查，其事实上是否确实可以一般化以及可否因特定案件类型的特性而有不同的评价。例如，德国通说认为由德国法典第626条、第671条第1项、第696条第2项、第723条第2项等规定中抽象出一条原则，即继续性债之关系的一方当事人，得以重大事由的原因主张随时终止该契约，而类推适用于其他法无明文规定的继续性债之关系。Larenz教授就其推论过程，曾为以下说明：（1）就若干债之关系规定基于重大事由的随时终止权。（2）债之关系均属继续性债之关系。（3）继续性债之关系乃具有较长存续期间的关系，在当事人间产生了特殊相互利益结合，而彼此要求彼此间要有良好的和睦相处及属人性信赖。（4）终止权的立法意旨系基于继续性债之关系的特许性质。（5）此项立法意旨不但对规定的债之关系，对其他法无明文规定的继续性债之关系亦适用。（6）在“现行秩序”中存有得因重大事由而为随时终止的一般原则，对其他法无明文规定的继续性债之关系应予以总体类推。
（二）单一说
德国学者卡拉里斯认为上述整体类推的推论不合乎类推适用的“自特殊到特殊”的推论方式，而反对将其归类为类推适用。其认为这是由多数个别规定抽象归纳出一项适用于其他类似事实的案件，属于“由特殊到一般”的推论，从而应当认为是“归纳”。另外有学者则认为这是不完全的归纳法的应用，而不必特别称之为“整体类推”。从多数个别规定抽象出一般原则颇具“归纳”之外观，似乎并不是“特殊到特殊”的类推适用。
（三）本文见解
从逻辑学上说，整体类推确实不是“类推”而是一种“归纳”。但是，并非是逻辑，是在推理更是在“评价”。换言之，一个类推适用不仅要在形式结构上符合逻辑的要求，更应当在实质上符合“上的其他考量”。考虑到对每个可能案件都有必要进行实质性的论证而不是仅仅考虑是否具有逻辑上的自洽性，还是应当认定整体类推属于“类推适用”而不是“归纳”。
综上，笔者认为由于类推适用存在内涵不同的推论类型，所以有必要区分为对“个别规定效果的类推”和“对于多数同类案件所得之原则的类推的”。因此“个别类推”和“整体类推”的划分是较为恰当的。
四、类推适用的优点和缺点
（一）类推适用的优点
类推适用是一种便捷的推理方式，可避免不必要的理论纷争，具有开放性，有助于法制之安定发展等等。在隐私实践，其更明显的优点是受限于时间和能力，且各方存在明显纷争的情况下，能够不需借助完善的理论而达成共识。以美国宪法上著名的R。A。V v City of St Paul为例。被告白人青少年以折断的椅脚制作十字架，并在邻近的黑人家庭后院焚烧十字架。明尼苏达州圣保罗检察官以该少年违反了当地社会秩序维护法为由，将被告诉上法庭。依该法规定，如行为人有“在他人土地上放置任何标识行为，且行为人明知或者可得而知此种行为会因种族、肤色、信仰等原因激起愤怒与憎恨，则应承担责任。”因美国历史与社会传统，许多反黑人团体均以焚烧十字架表达对黑人的憎恶，因此本案被告行为涉嫌违反本法规定。在本案发生前，美国更高法院曾有判例，宣告“焚烧国旗”行为应受美国宪法“表意自由”的保护。因更高法院曾认为“焚烧国旗”是一种“象征性言论”，应当受到表意自由的保护。此时法院如认定“焚烧十字架”与“焚烧国旗”两者均系象征性言论，则可依“相同事件，应为相同之处理”这个原则，判定“焚烧十字架”的表意行为应受宪法保障。由此法院可依类推方法解决纠纷，而不必诉诸高深的理论。
（二）类推适用的缺点
类推适用本身欠缺科学性或批判性，其只是一种或然性的推理，不能作为可靠依据；类推适用必须以共识为依据，但是这种共识并不是妥当性的理由；类推适用并没有提供一套发现“类似性”的标准。在隐私实践中，类推适用更大的缺陷在于其没有一套发现“类似性”的标准：类推适用是一种推理的方法，它告诉我们要找到两案的“类似性”，但却并没有告诉我们如何认定两者具有相同的评价上的关键之处，类推的结果如何才是妥当的。待决案件是否可以类推已决案件依赖于两者之间是否具有评价上的“类似性”，但是“比较点”如果选择不好，其祸大焉。
因为“比较点”的不确定性，刑法中禁止适用“类推适用”。尽管如此，但是法学家仍然开发出了“扩张解释”的方法，认为在刑法中虽然不可以类推但是却可以扩张解释。并认为“扩张解释乃系对法文直接所表示内容之认识，而类推适用系对法文间接表示内容之认识”，“扩张解释并未超过文义的射程”。
类推适用是重要的弥补漏洞、促进发展的工具之一。无数先哲都在这一法学方法上倾注了心血，奉献出了自己的智慧。法学家们希望能够给隐私者以方法论的指引，使人类不至于面对一个因漏洞的存在而“受苦的世界”。
推理的原则篇8
关键词:逻辑；应用逻辑
中图分类：D920 文献标识码：A 文章编：1005-5312（2011）14-0259-01
一、关于逻辑的研究对象
对于这个问题, 我国的逻辑界与法学界主要有两种不同的看法。种观点认为逻辑就是普通逻辑在法学领域中的具体运用, 其理论基础就是普通逻辑即形式逻辑所阐述的原理。逻辑是形式逻辑或普通逻辑原理在法的理论、法的规范和法的实践中的应用。因此逻辑的研究对象就是中的逻辑问题。逻辑是普通逻辑或形式逻辑在规范或活动中的应用。第二种观点则认为逻辑作为一门学科, 有其独立的研究对象。我们原则上同意第二种观点，作为一门学科, 逻辑是应该有其特定的研究对象的, 而作为一门逻辑学的分支学科, 它的研究又应是与一般逻辑学的研究对象相对应、相关联的。思维就是在的理论与实践中所运用的思维, 思维的形式, 则是指概念、命题与推理。
普通逻辑或形式逻辑把概念作为其重要的研究对象, 逻辑也要研究概念, 逻辑中研究的是概念, 即立法、隐私与守法思维中的概念。一般地说, 概念与普通概念既有一致性也有特殊性, 以大量的概念为素材, 以普通逻辑的一般概念理论为工具研究概念与一般概念的同一性及差异性, 揭示概念的特殊逻辑性质与作用, 从而为概念的制定、规范、解释提供一般的逻辑原则, 这是逻辑中关于概念研究的主要内容。命题也是逻辑的重要研究对象, 以一般逻辑中的命题理论为墓础研究命题的特殊的逻辑性质及其在实践中的特殊作用,给予命题以科学的分类, 这应该是命题研究的主要内容。
二、关于逻辑的性质
逻辑是属于逻辑学还是科学，是应用逻辑还是中的逻辑的应用？一方面,作为一门介于与逻辑之间的边缘学科, 逻辑既有的内容亦有逻辑学内容, 它是一门与逻辑相结合而形成的新学科。另一方面，由于逻辑研究的是中的逻辑问题―思维形式与思维的逻辑方法, 因此, 它的重点是逻辑而非, 所以, 它实质是一门应用逻辑新学科―将逻辑原理应用于领域而形成的学科。那么，作为逻辑的应用工具与基础的“纯逻辑”是普通逻辑还是现代数理逻辑或者辩证逻辑呢？普通逻辑、数理逻辑与辩证逻辑均可以运用于领域。因此, 在目前关于逻辑的研究中我们应该允许将辩证逻辑普通逻辑、数理逻辑等运用于的各种尝试。当然, 由于逻辑学的发展趋势是现代逻辑即数理逻辑, 由于科学的发展趋势是定量化与形式化。因此, 我们关于逻辑研究的更终目标应该是用现代逻辑为工具来研究中的逻辑问题, 形成关于逻辑的逻辑演算系统。逻辑作为一门应用逻辑，它的研究应该是有次的, 这个次是由“应用逻辑”与“逻辑的应用”的区别而决定的“逻辑的应用”强调的是“应用”，而“应用逻辑”的主体是“逻辑”，因此，只要是将逻辑原理不管是系统的还是零散的传统的还是现代的应用于某一学科，便可谓之“ 逻辑的应用”但应用逻辑则不同，除了要求将逻辑应用于某一领域或学科，还要求这种应用是系统的、具有逻辑科学性质。所以，“逻辑的应用”是“应用逻辑”的初级阶段，“应用逻辑”则是“逻辑的应用”的更终目标。从这一区分出发，逻辑的研究也包括两个次逻辑在中的应用与系统化的逻辑。前者是低次的只要是将逻辑知识应用于，均可谓之逻辑在中的应用，后者则是高次的在低次应用的基础上，以现代逻辑为工具，形成系统的严格的“关于的逻辑”。
参考文献：
以上关于“亲子关系认定的理论学说主要包括”的全部内容了，想要了解更多亲子鉴定相关资讯，请继续关注安康生物。
以上关于“亲子关系认定的理论学说（深入探讨父母与子女之间的亲子关系）”的全部内容了，想要了解更多亲子鉴定相关资讯，请继续关注本站
版权声明
本文仅代表网友观点，不代表本站立场。
本文系作者授权网友发表，未经许可，不得转载。
评论列表
发表评论