如何建立健康亲子关系（根据民法典和判例的实践指南）

抱错婴儿、父母子女离散、亲生父母不愿认子女、户口登记错误……现实生活中，亲子关系存疑的事件偶有发生。当事人想确认或者否认亲子关系，该怎么办？法典新增条文给出了明确规定。

案例：小刚和小芳经人介绍相识后结婚。婚后不久，小芳生下一女。一次输血经历让小刚怀疑女儿并非自己亲生。小刚能否向法院请求否认亲子关系？

法典千零七十三条规定　对亲子关系有异议且有正当理由的，父或者母可以向人民法院提起协商，请求确认或者否认亲子关系。

对亲子关系有异议且有正当理由的，成年子女可以向人民法院提起协商，请求确认亲子关系。

检察官解析：亲子关系可分为自然血亲和拟制的亲子关系。前者基于子女出生的事实产生，后者基于的认可而设定，包括养父母养子女关系和形成抚养教育关系的继父母继子女关系。对于自然血亲，成立与否主要依赖于双方当事人之间是否存在血缘关系。而对于拟制的亲子关系，成立与否则主要依赖于是否符合规定的成立要件。提起确认亲子关系之诉的主体仅限于父母和成年子女，否认之诉的主体仅为父或母。提起确认之诉的子女必须已经成年，主要是考虑到未成年子女本身不具备隐私行为能力以及其法定代理人身份、立场等特殊因素可能影响诉权行使和案件裁判。提起否认之诉的主体不含成年子女，是因为父母抚养子女成年后，子女应当负有赡养义务，为防止成年子女否认亲子关系后不再对原意义上的父母承担赡养义务的情形发生，故成年子女不可作为原告提起亲子关系否认之诉。

由于亲子关系的变化属于人身关系的重大改变，更是直接影响到家庭和社会关系的稳定，在请求确认或否认亲子关系时，应当提供充分的证据予以证明。请求确认亲子关系，一般可提供亲子鉴定报告等可以证明血缘关系存在的证据。而否认亲子关系，则可以提供受孕期间双方并未同居、一方有生理缺陷或者没有生育能力，或者子女与他人存在血缘关系等证据。本案中，小刚若通过亲子鉴定确认与女儿不存在遗传学上的血亲关系，可以向法院提起否认之诉；如果其自身存在鉴定困难的，可由法院委托隐私鉴定机构进行亲子鉴定。

检察官小贴士

亲子关系作为人类社会关系中更为基础的一环，是家庭关系的重要组成部分，关乎个体成长、家庭和谐、社会稳定。如果当事人对亲子关系有异议时，只要有正当理由，且系孩子的父或母，可以向法院提起协商，请求确认或者否认亲子关系。如果当事人是成年子女，对亲子关系有异议，可提起确认之诉。如果一方当事人已提供必要证据以确认或否认亲子关系，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，法院可以作出支持提供证据一方确认或否认亲子关系的判决。

（作者单位分别为湖南省人民、湖南省长沙人民）

【案件简介】

现在黄某想要儿子姓程，他就必须得先把自己的姓改回来，他儿子才能跟着他姓程。而黄某若要更改姓氏，需要凭着法院出具的确认亲子关系判决书前往公安部门办理。但按当时施行的婚姻家庭相关规定，黄某已经成年，其与父亲程某之间的身份关系如何确认，在上存在争议。

1月6日，黄某拿着亲子鉴定报告来到法庭，经办法官联系上黄某的父母程某、李某，双方均表示情况属实，希望尽早开庭办理此事。

1月7日，瑞安法院不公开开庭审理了此案并当庭判决确认被告程某系原告黄某的生物学父亲。

终于，黄某成功找回遗失二十余年的姓氏，也让自己的孩子顺利取名上户。

【法官说法】

完善后的婚姻家庭规范，明晰了亲子关系确认的途径，使得类似于本案中黄某所苦恼的身份关系确认问题能得到妥善处理，对维护家庭和睦、社会安定具有重要作用。

案件来源：瑞安人民法院

新华社北京6月25日电 题：从亲子关系协商到遗产管理人制度，法典草案完善这些婚姻继承重要规定！

新华社记者

婚姻、家庭、遗嘱、继承……看似繁琐的家务事，牵动每个人的切身利益。25日，法典婚姻家庭编草案和继承编草案二审稿十三届全国人大常委会第十一次会议审议，这两部与百姓生活密切相关的草案二审稿，作出了哪些重要规定？

看点一：提高亲子关系相关协商门槛

奔波多年后终于找到失散的子女、父母怀疑孩子不是亲生的……随着经济社会发展，家庭生活中涉及亲子关系的矛盾问题日益增加。法典婚姻家庭编草案一审稿对此曾作出规定，对亲子关系有异议的，父、母或者成年子女可以向人民法院提起协商，请求确认或者否认亲子关系。

相比一审稿，草案二审稿提高了此类协商的门槛，明确当事人需要有“正当理由”才能提起协商，同时对成年子女提起亲子关系否认之诉予以限制。

草案二审稿规定，对亲子关系有异议且有正当理由的，父、母可以向人民法院提起协商，请求确认或者否认亲子关系；对亲子关系有异议且有正当理由的，成年子女可以向人民法院提起协商，请求确认亲子关系。

“相对于一审稿，二审稿的规定更为审慎，这是对家庭关系的一种谨慎维护。”北京理工法学院法典研究中心孟强说，“仅凭怀疑或者捕风捉影就可以提起亲子关系协商，对于家庭关系的破坏是巨大的。”

陕西省安康协会常务理事王浩公认为，允许成年子女随意提起亲子关系否认之诉，可能成为某些人逃避赡养义务的借口，加以区别限制是必要的。至于“正当理由”的标准，还需要根据家庭伦理、常情常理、社会价值取向等进一步予以明确。

看点二：明确收养人需无相关犯罪记录

随着不少家庭或个人领养孩子的愿望逐年升高，被收养儿童的身心健康和权益如何得到有效保护，亟需给出答案。

为保障被收养人的健康成长，法典婚姻家庭编草案对收养人资格进行了有针对性的明确。草案一审稿曾作出规定，收养人必须同时具备无子女或者只有一名子女等四项条件。草案二审稿在此基础上进一步增加规定，收养人应当无不利于被收养人健康成长的违法犯罪记录。

孟强表示，现行的收养法并无关于收养人能否有犯罪记录的规定，此次草案二审稿增加的规定，是对各地实践做法有益经验的吸取。“如果收养人有例如虐待、遗弃未成年人等违法犯罪记录，无疑是不适合再收养未成年人的。但与此无关的其他违法犯罪记录，在符合其他条件的情况下，还是可以收养子女。”他说。

此外，草案二审稿明确了无配偶者收养异性子女或者有配偶者单方收养异性子女，收养人与被收养人的年龄均应当相差四十周岁以上。王浩公认为，此处修改呼应了收养人家庭情况多元化的现实需求，更有利于对被收养人身心健康和合法权益的保护。

看点三：村委会可担任特定遗产管理人

为妥善管理、顺利分割遗产，更好保护相关当事人利益，法典继承编草案一审稿已规定遗产管理人制度，草案二审稿对该制度作出进一步完善。

草案二审稿规定，没有继承人或者继承人均放弃继承的，由被继承人生前住所地的民政部门或者村民委员会担任遗产管理人。

同时，草案二审稿对遗产管理人的职责予以完善，增加规定遗产管理人应当向继承人报告遗产情况，采取必要措施防止遗产毁损，以及实施与管理遗产有关的其他必要行为等。

“村委会作为基群众性自治组织，根据民法总则具有特别法人资格，因此可以担任遗产管理人，发挥应有的作用。”孟强表示，遗产管理人必须履行义务、受到监督，其因故意或者重大过失造成继承人、受遗赠人、债权人损失的，应当承担隐私责任。

此外，为了明确界定属于法定继承人范围的父母、子女和兄弟姐妹的概念，法典继承编草案二审稿对现行继承法中的相关规定予以保留，相比一审稿增加了三款规定：

——本编所称子女，包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女。

——本编所称父母，包括生父母、养父母和有扶养关系的继父母。

——本编所称兄弟姐妹，包括同父母的兄弟姐妹、同父异母或者同母异父的兄弟姐妹、养兄弟姐妹、有扶养关系的继兄弟姐妹。

“这是将现行的规定吸收进来，体现立法的整体性。无论婚生子女、非婚生子女、养子女、继子女，都一视同仁，其享有的权利与承担的义务相一致。”王浩公说。

看点四：完善继承“宽恕制度”和“口头遗嘱”

遗弃老人、篡改遗嘱……如此行为还能拥有继承权吗？法典继承编草案一审稿中就此规定了对继承人的“宽恕制度”：对继承人遗弃被继承人、伪造或者篡改遗嘱等行为，被继承人表示宽恕或者事后在遗嘱中明确将其列为继承人的，该继承人不丧失继承权。

据悉，有的地方、部门和法学教学研究机构提出，规定这一制度是必要的，但应当进一步严格限定条件。对此，法典继承编草案二审稿作出修改，规定继承人有遗弃被继承人、伪造或者篡改遗嘱等行为，确有悔改表现的，才能予以宽恕，不丧失继承权。

在口头遗嘱方面，草案二审稿规定，遗嘱人危急情况下可以立口头遗嘱。危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或者录音录像形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效。相比一审稿，删除了“所立的口头遗嘱经过三个月无效”的期限规定。

业内人士表示，一审稿中关于三个月期限的起算点不明确，且口头遗嘱仅在危急情况下才适用，危急情况消除后，遗嘱人已能够用其他形式立遗嘱，所立口头遗嘱即应无效，不必规定三个月的期限。（记者罗沙、白阳、王子铭、高蕾）

刚刚，郑爽回应了！关于，我国如何规定？过往判例如何？

关于的问题，一直是公众关注的热点。

我国的对如何规定？

发生纠纷一般怎么处理？

21世纪经济报道为此专门采访了有关专家学者。

来 源丨21世纪经济报道（ID：jjbd21；记者：李玉敏； 编辑：李伊琳）、新浪微博、央视新闻等

这是我非常伤心和私密的事情，本不愿意在大家面前多说，但是事已至此被别有用心的一步一步曝光，想了很久，本不想占用公共资源的我不得不有所回应。

中美两国的安康团队从前年开始就从未放弃过维护我和我家人的合法权益，也没有放弃过与对方沟通调解。但在国内的程序中，我们屡屡拒绝以曝光隐私的勒索。在美国的程序中，我也率先维权。

身为艺人我深知我国疫情的防控与重视。在国内国土之上我没有违背国家的指示，在境外我也更是尊重一切的法规。

如果一切未认证的信息要我来公开解释，这是我更真诚的回答 。

郑爽身陷风波

张恒好友方面又向媒体提供了一段疑似郑爽张恒父母录音，经过剪辑的内容是疑似郑爽与双方父母关于如何处理孩子的对话。

录音中，女方和父母都提出了弃养的意见：

“两个人分开了，分开了就谁也养不起，就是跟说一下，就弃养呗，就弃呗。”（女父）

“这两个孩子就一句话不能要。”（女父）

“这两个孩子七个月真的打不掉，TMD”（女）

“还有一种方法，就是，领养，就生下来后，就送人了（女母）”

男方父亲则在录音中拒绝这个提议：“不行的，你想的简单了，这在美国都犯法的你知道吗？”

央视评：弃养道德皆难容

前有妈妈遭“退货”，后有某明星疑似欲弃养，曝光录音中“打也打不掉，我都烦死了”更令人愤怒。

郑爽被曝又弃养

法学界判例与说法如何？

如今两个孩子已经一岁多。

曝光的录音显示，郑爽与父母对还曾有过堕胎、弃养、送养孩子的想法。如今网传因为郑爽不签字，两个孩子无法办理护照，导致孩子滞留在疫情严重的美国。

关于的问题，一直是公众关注的热点。我国的对如何规定？发生纠纷一般怎么处理？

21世纪经济报道“21说案”记者为此专门采访了有关专家学者。

我国禁止

是指将受精卵子植入妈妈子宫，由孕母替他人完成怀孕生产的过程。

现在的行为，主要分为两种方式：

一是有需求的夫妻提供精子和卵子，受精后由者生产。

第二种是由男方提供精子，与者的卵子结合，由者生产。

国内政法人权研究院常务副院长张伟教授在接受21世纪经济报道记者采访时表示，关于“”的问题，、国内讨论都比较多 ，但是国内的对是严格禁止的。上允许合法化的国家也是少数，只有十几个，主流的价值观还是禁止。

在我们尚未有面的规定，但有部委规章对医疗机构进行限制。

卫生部在2001年发布生效的人类辅助生殖技术管理办法（以下简称办法）中曾明确做出过规定，医疗机构和医务人员不得实施任何形式的技术。

上如何确定孩子的母亲？

如果的孩子出生有缺陷和畸形怎么办？

母亲和提供卵子的母亲谁具有抚养义务？

后弃养了，是否构成遗弃罪？

在张伟看来，的问题，是科技发展给人类带来的烦恼，本质上也是人权问题。

他表示：“我们不仅需要探讨科技发展的伦理，技术的限制，也要考虑对技术使用的规范。在有些情况下，甚至有可能成为一个严重侵犯人权的黑色产业链。”

“禁止买卖精子、卵子、受精卵和胚胎，禁止以任何形式实施，”在征求意见过程中引起了全社会的广泛争议。

安康建议出台隐私解释

图/ 图虫

目前，我国对的限制主要是医疗机构端，但是公民之间的隐私合同或者到海外其他国家进行的问题仍然存在，发生纠纷后如何解决？

“法典只规定到隐私责任，再怎么细都不可能把实践中所有的案例都规定到。如果隐私实践中有这样的案件，更高人民法院就应该根据这些案例做一个隐私解释，让判决有法可依，有章可循”。

在是违法的情况下，这位女明星在国外进行了行为，将产生哪些责任？

出生的孩子谁来抚养？国内的和隐私解释都没有明确规定。

在国内法院的判决中，一般根据生育分娩确定孩子的母亲，就是谁生的就是谁的，而不是根据卵子的提供确定孩子母亲。再比如通过精子库捐赠的精子怀孕生产的情况，如果去找孩子的生物学父亲去要抚养费，法院是不支持的。

实践中法院判例

图/ 图虫

在隐私实践中，确实有不少的纠纷。

21世纪经济报道记者梳理国内裁判文书网上几个常见的案例。

案例一：无婚姻关系非生物学母亲与孩子无亲子关系

此后，王某代理小王，要求确认与沈某无亲子关系。理由是行为本身是不合法的，沈某非者，只是过程中借用了沈某的身份，且沈某与其父只是关系，未实际抚养过小王，故要求法院确认小王与沈某之间不存在亲子关系。

沈某表示，她与王某长期以夫妻名义共同生活，双方有共同养育子女的合意，故决定寻求服务，沈某与小王虽没有血缘关系，但沈某系小王的分娩妈妈。不过法院更终认定，的产妇分娩记录中的“沈某”与其身高、血型等都不符。

鉴于此，法院判定，小王系其父亲王某自行提供精子，由非法中介供卵进行婴儿所生，显然与沈某没有生物学上的血缘关系。沈某主张其为小王的分娩妈妈，但从“协议”和记录来看，不能证明。由于王某与沈某虽存在特殊的关系，但更终未转变为合法的婚姻关系，因此判定小王和沈某之间不存在上的亲子关系。

案例二 ：继母取得无血缘关系的孩子抚养权

一审法院判决两名孩子由罗某父母（即孩子的祖父母）监护；陈某上诉，二审认定两名孩子的监护权属于陈某，驳回罗某父母的诉请。

案例三：用他人精子受精的孩子，算婚生子

法院认定，夫妻关系存续期间，双方一致同意利用他人的精子进行人工授精并使女方受孕后，男方反悔，而女方坚持生出该子女的，不论该子女是否在夫妻关系存续期间出生，都应视为夫妻双方的婚生子女。郭某在遗嘱中否认其与李某所怀胎儿的亲子关系，是无效隐私行为，应当认定孩子是郭某和李某的婚生子女。郭某在立遗嘱时，明知其妻子腹中的胎儿而没有在遗嘱中为胎儿保留必要的遗产份额，该部分遗嘱内容无效。

案例四：服务合同无效 双方按过错担责

孙某与深圳A公司签订美国自体移植（含PGD）合同，该公司为孙某提供赴美取卵服务，孙某要求西尔斯返还她已经支付的十五万元。

更终法院认为，合同无效，双方根据已经实际提供的服务和发生的费用，公平合理地结算费用。该公司只为孙某提供了前期部分服务，没有提供中期后期服务，一审法院判令A公司返还十万元给孙某，A公司上诉，二审维持原判。

案例五：宝宝因先天缺陷死亡 机构判担责70%

法院认定，合同违背公序良俗，损害社会公共利益无效。尹某及B公司均应知晓该合同系无效合同，但仍继续签订并实际履行，双方都存在过错，鉴于B案涉婴儿及服务的提供者，对于案涉无效合同的签订及履行存在较大的过错，一审法院认定B公司的过错比例为70%，尹某的过错比例为30%。

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法典应用案例范文第1篇

基金项目：国家社会科学基金重大项目“完善以宪法为核心的国内特色社会主义体系研究”，项目编：14ZDC008

一、法例的概念及民法总则规定法例的作用

在我国民法百年发展史上，民国民法章规定了法例。其第1条规定了“隐私，所未规定者，依习惯;无习惯者，依法理”;第2条规定了“隐私所适用习惯，以不背于公共秩序或者善良风俗者为限”。向前推展，民国民律草案没有规定法例，是从“人”的规定开始的;再之前的大清民律草案则规定了法例，主要内容是三条：第1条规定“隐私本律所未规定者，依习惯法;无习惯法者，依法理”;第2条规定“行使权利，履行义务，应依诚实及信用方法”;第3条规定“关于权利效力之善意，以无恶意之反证者为限，推定其为善意”。向后推展，“洲国民法”没有规定法例，关于通则的规定中有两个条文属于法例：第1条规定“关于隐私，法令无规定之事项，依习惯法;无习惯法者，依条理”;第2条规定“权利之行使及义务之履行，须以诚实且从信义为之”。再向后，即现行民法通则没有规定法例，2002年民法草案也没有对此作出规定。

民法总则规定民法适用的一般规则，是大多数法典总则编的编纂通例，其价值是在隐私实践中用以指导民法的具体适用。

为什么我国部民律草案和部法典，在规定适用规则时使用国外没有使用过的“法例”概念呢？梅仲协教授指出：“法例一语，由来旧矣。李悝法经，称为具法，魏因汉律，改具律为刑名。晋贾充等增损汉魏律，于魏刑名律中，分为法例律。宋齐梁及后魏，因而不改。爰至北齐，并刑名法例为名例，后周复为刑名，隋因北齐，更为名律，唐因于隋，相承不改。”[1]（P57、注一）上述具法、刑名、法例、名例、名律等不同称谓，都是指适用的一般规则，更早使用法例者为魏律，及于后世五代律令。可见，我国部民律和部民法设置“法例”章，源于我国的传统，实在是我国民法的特色，是源于国内、发展于国内的典型国内特色。

二、法典总则编规定法例究竟应当规定哪些内容

与我国民法立法和民法草案对法例的做法不同，在目前所有看到的法典草案的建议稿中，例如梁慧星教授主持起草的国内法典草案建议稿[3]、王利明教授主持起草的国内法典学者建议稿及立法理由・总则编[4]、徐国教授主持起草的绿色法典草案[5]，以及本人主持起草的所谓2.0版的法典・总则编建议稿1、都规定了与法例相关的内容，其中梁慧星教授稿是在章“基本原则”中规定，王利明教授稿是在章节中规定为“隐私规范的适用”，徐国教授稿规定在“预备性规定”的“基本原则”中。在本人的建议稿中，直接规定了“法例”一节，恢复了我国法典历史的国内特色。

民法总则规定法例，究竟应当规定哪些内容，先作一些比较法的研究。

（一）其他国家和地区法典的规定

1、 法国法典关于适用规则的规定比较简明。第4条：“法官借口无规定、规定不明确或不完备而拒绝审判者，得以拒绝审判罪追诉之。”第5条：“禁止法官对其审理的案件以一般规则性笼统条款进行判决。”第6条：“任何人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗之。”

2、 瑞士法典在引言部分，第1条规定：“（1）凡依本法文字或释义有相应规定的任何问题，一律适用本法。（2）无法从本法得出相应规定时，法官应依据习惯法裁判;如无习惯法时，依据自己如作为立法者应提出的规则裁判。（3）在前一款的情况下，法官应依据公认的学理和惯例。”第2条规定了诚实信用，滥用权利不受保护;第3条规定善意推定;第4条规定法官自由裁量权。

3、 韩国法典第1条规定适用规则，即无规定依习惯法，如无习惯法依法理;第2条规定信义诚实原则，权利不得滥用。

7、 葡萄牙法典编“、之解释及适用”，第1条规定是法之直接渊源，第2条规定判例，第3条规定习惯，第4条规定衡平原则;第二章“之生效、解释及适用”，第8条规定法院不得拒绝审判，不得借口排除的适用，第9条规定解释，第10条规定漏洞。

8、 日本法典章“通则”第1条规定基本原则，私权必须适合公共福祉，权利行使及义务履行必须遵守信义，以诚实为之，权利不得滥用;第2条规定本法须以个人的尊严及两性平等为宗旨解释。

9、 奥地利普通法典序编第6条及以下规定解释，第9条规定保持其效力，规范的其他形式，第10条规定习惯，第11条规定省的法规，第12条法院判决。

10、 智利共和国法典“序题”节“”，第1条规定的界定;第2条规定习惯仅在被承认的情况下构成;第3条规定的解释原则;第4条规定特别法规定优先于本法典而适用;第5条规定法院应当向总统汇报漏洞。

12、 俄罗斯联邦法典总则编第3条规定隐私立法和含有民法规范的其他文件即特别法，第5条规定交易习惯的效力，第6条规定隐私立法的类推适用。

14、 蒙古国法典第2条规定“隐私规范”，第1款规定隐私规范的范围，第2款规定法院不得适用违反宪法、本法典的基本原则的其他，第4款规定隐私立法无溯及力。

（二）我国历史上的民法及草案的规定

（三）我国学者编纂的法典草案建议稿有关法例的规定

梁慧星教授主持编纂的国内法典草案建议稿，第8条规定了禁止权利滥用原则;第9条规定适用规则：“隐私关系，本法和其他都有规定的，应当优先适用其他的规定;本法和其他都没有规定的，可以适用习惯;既没有规定也没有习惯的，可以适用公认的法理。”

王利明教授主持起草的国内法典学者建议稿总则编章“一般规定”第二节规定“隐私规范的适用”，相当于法例，第9条规定：“对于隐私纠纷案件，人民法院不得以没有规定为由拒绝受理或者裁判。”第10条规定：“对同一关系，中的新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。但事实发生之时旧法尚不失效，且更有利于保护当事人权利的，仍从其规定。”第11条规定：“对同一关系，本法和同位阶的其他特别都有特别规定的，应当优先适用其他特别的规定;本法的特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定。”第12条规定：“本法和其他都没有规定的，应当依据习惯;没有习惯的，依据本法确定的基本原则参照法理处理。”“前款所称习惯，不得违背、行政法规的强行性规定以及公序良俗原则的要求。”“依据本法确定的基本原则参照法理作出裁判时，人民法院或者仲裁机关应当在裁判文书中就所依据的原则、所参照的法理以及裁判理由进行详细的论证和说明。”

徐国绿色法典草案题“预备性规定”第二章规定“基本原则”，第12条规定了补充原则：“法官审理隐私案件，有的适用，无的，依次适用如下补充渊源：1、习惯;2、事理之性质;3、法理;4、同法族的外国法。”

综合比较起来，在民法总则中有关法例的规定，有以下几点特别值得重视：

，在大多数法典中，都规定了法例或者适用规则。事实上，这是民法总则必须规定的内容，用以指导法院在隐私实践中具体适用民法以及其他民法特别法，对案件进行裁判。而法例的称谓为我国民法所特有，继受国内古代的概念，具有国内特色。我国学者建议稿虽然不都称之为法例，但都规定了相应的内容，意见是一致的。

第四，有些法典规定了其他一些民法适用规则，例如公序良俗原则、冲突的适用，解释规则等。对此，应当根据我国立法习惯，在民法总则中分别规定于原则或者解释部分之中。

三、我国法典总则编应当规定法例及规定的主要内容

（一）我国法典总则编应当在“一般规定”中规定法例规则

法例，为全部法则的总括规定，为适用于民法全部的法则，应规定于编的编首。民法若无法例的规定，而以应规定的法则分列于民法各编中，组织上固不完备，即有总括的规定，其位置不列于编的编首，系统上亦有欠缺。[8]（P79）这一论述说得十分精当，表达了民法总则编应当规定法例，且应当规定在总则编“编首”的必要性和确定性。

因此，本人强烈建议，我国法典总则编必须在章“一般规定”中规定法例，将民法适用的一般性规则公之于众，既便于法官适用，也便于当事人依法行使权利，对抗法院的拒绝审判行为，还便于人民群众监督法院依法裁判。

（二）我国法典总则编在法例部分应当规定的主要内容

法典总则编作出这样的规定并不存在大的障碍，因为物权法就规定了相邻关系应当适用习惯法填补空白的规则1、合同法规定了交易习惯可以作为裁判依据。2在隐私实践中，引用习惯法和法理作为裁判依据者，并不鲜见。更为典型的，就是江苏法院在裁判人体冷冻胚胎权属争议案，一审判决和二审判决对人体冷冻胚胎的属性，都适用法理予以确定。3

2、 法院不得拒绝裁判

这样的适用原则，对于我国隐私实践具有更为重要的意义，因为我国法院的拒绝审判行为比较常见，更需要这样的规则予以规范。由于我国是法院独立审判，因而不应当称为法官不得拒绝裁判，而应称为法院不得拒绝裁判。故我国法典总则编应当规定：“对于隐私案件，人民法院不得以没有明文规定为由，拒绝受理或者裁判。”

3、 的适用方法

规定隐私的适用方法涉及两个问题：一是出现冲突时的适用方法，二是总则性规定的适用方法。对此，法典总则编应当分别规定适用方法。

首先应当规定，当出现新法与旧法规定不一致、特别法与一般法规定不一致的冲突时，必须明确适用规则，否则就会出现适用的混乱。法典总则编应当规定，对于同一关系，新法与旧法的规定不一致的，应当适用新法的规定;同位阶的特别法与一般法不一致的，应当适用特别法的规定。这就是所谓的新法优于旧法、特别法优于一般法的适用规则。

其次应当规定，在民法分则以及其他隐私规范中具体规定阙如时的适用方法，即隐私规范有具体规定的应当适用具体规定，没有具体规定的，应当适用民法总则的一般规定。例如，对于被继承人遗留的人体冷冻胚胎，如果继承法编没有明文规定其为遗产，就应当适用民法总则编关于人体变异物属于特殊物的规则，确认其为遗产，其继承人有权予以继承。1

4、 不溯及既往

不溯及既往，一般认为属于民法的时间效力问题，但其更重要的含义是适用原则。即使一部没有规定时间效力，也不能违反不溯及既往的一般性规则。因此，的时间效力是具体规定，而不溯及既往是适用的一般规则，显然后者的价值更高，具有更大的适用指导意义。因此，我国法典总则编在法例中应当规定这个原则，即“隐私的效力不溯及既往，但另有规定的除外。由规定的溯及力，不得损害宪法保障的权利”。

参 考 文 献

[2] 国内社会科学院语言研究所词典编辑：现代汉语词典，北京：商务印书馆，2012、

[3] 梁慧星主编：国内法典草案建议稿，北京：出版社，2003、

[4] 王利明主编：国内法典学者建议稿及立法理由・总则编，北京：出版社，2005、

[5] 徐国主编：绿色法典草案，北京：社会科学文献出版社，2004、

[7] 法国法典（上册），罗结珍译，北京：出版社，2004、

[9] 王泽鉴：民法总则（修订版），台北：三民书局，2008、

Necessity of Legal Example Regulation in the Compilation of

General Principles of Civil Law in Our Country

YANG Li-xin

（Center for the Study of Legal Science of Civil and Commercial Law， Renmin University of China， Beijing 100872、 China）

法典应用案例范文第2篇

一、指导性案例的编纂

1、发现机制

2、审查机构

3、确定程序

在入选程序方面，各级人民法院可将已生效的符合上文中实体条件的案例逐级上报，但是所有报送候选的案例应由该级法院的审判委员会讨论通过，报送案例应按规定的格式撰写，并附有判决书，如前所述，对于审判实践中重大疑难问题与亟需解决的问题，更高人民法院也可以向各人民法院和社会上界人士如：安康、检察官、学者征集相关案例，从中择优选取。作为指导性案例上报的案例到达高级法院后，各高级人民法院应予以严格审查把关，有利于提高指导性案例的质量，并提高更高人民法院的工作效率，相应地更高人民法院和地方各高级人民法院也可以设立指导性案例方面的专职审委会委员的以减轻其他审委会委员的工作压力，讨论程序上指导性案例必须由更高人民法院和各高级人民法院的审判委员会多数通过。

4、撰写内容及框架

二、指导性案例的推广应用

如前所述，案例指导制度在我国已具备了土壤和制度基础，更高法院和各地法院也在不断地探索案例指导制度从应然走向实然之。如何实现指导性案例的内在价值，就成为了编纂者们更为迫切的内心需求。从目前我国法院的现状来看，法官对如何适用，已经轻车熟，法官对各种规定与隐私解释奉之为“金科玉律”，甚至沦为了工匠般的“奴婢”，这是大陆法传统“演绎推理”的负面效应在裁判方法上的体现，然而，在更高法院和各高级人民法院审判委员会将各类型典型案例进行提炼，升华为指导性案例后，如何又将指导性案例指导于具体实践，笔者认为应从以下几个方面革新。

1、载体

2、识别与援引

关于援引的表述问题。笔者认为，案例指导制度的重心在于论证适用的合理性，其作出裁判的依据仍应是相应条文规定。因此，指导性案例即使被援引，后来的案件作出裁判的依据仍应是法条，只不过前后两案所引用的条文应为同一而已。但为求隐私受众、同行的信服以及出于监督角度，笔者建议在后案判决书后应附加记载指导性案例的案。

法典应用案例范文第3篇

另外，海事协商本是隐私协商的组成部分，属于隐私协商中的专门协商。鉴于海事协商特别程序法已经作出了单独规定，并且海事协商有其自身的特点，单独立法具有可行性，因而可以保持现行立法状态。

三、将审判程序一分为二，分为通常协商程序编和特殊协商程序编

主要包括：采用职权探知主义并限制当事人处分权；适用直接言词原则，排除或限制缺席判决；审判非公开原则、注重调解原则等。上述原则的贯彻实施，使人事协商程序与普通程序相比，呈现出很大的特殊性和差异性。基于上述原因，有必要从体例上将人事协商程序从通常协商程序中分化出来，成为一类独立的特别程序。此外，特殊程序中还包括“选民资格”案件等非讼性质的案件。涉外隐私协商程序，因其本身是隐私协商程序的有机组成部分，不是独立的协商程序，只是因一些特殊因素而需要特则，本来可以分别规定在相关条款中，不一定独立成编。但根据我国立法习惯，仍可保持原体例不变。

注释

[4]江伟主编： 国内证据法草案（建议稿）及立法理由书 ，国内人民出版社2004年1 月版

法典应用案例范文第4篇

案例是“微缩的法治”，法治就是一个个案例构成的整体。案例中蕴藏着丰富而生动的精神和法学理念，甚至几乎所有与法有关的信息。案例又是“具体的法治”，案例是原则和规范从抽象转化为具体的重要载体，是应然的抽象规则在具体情境中的存在方式，案例往往从反面映射出抽象规则的。案例是看得见的法典，是摸得着的规则。案例还是联系法学界和隐私界的重要媒介。“法学院案例不仅提供了对规则和修辞的初步了解，而且还提供了一种替代的生活经验，提供了人在其生涯中更可能遇到的特别的生活断片（诸如犯罪、违反合同和种族歧视）。……融会贯通地透彻了解案例是和实务的特点”。也就是说，学者可通过具有典型意义的案例进行学理研究可了解“具体的法治”，从中发现立法的成功与不足，进而针对漏洞寻求填补办法，并通过对案例的整理而探求立法体系的完善。而“法官在的时候，应当遵循有关制定法所确立的基本原则，并尽量争取与其隐含的原则保持一致。而为了达到这一目标，法官可以借助于学者的力量，经常参引和讨论他们的著述”。因此，美国学者德沃金认为，“在法与判案或实践的任何其他方面之间，不能划出一条固定不变的界限”。

法典应用案例范文第5篇

关键词：渊源；两大法系；判例法；判例制度构建

中图分类：D921 文献标志码：A 文章编：1002-2589（2014）24-0075-02

一、渊源概述

德国法学家魏德士认为，“渊源学说明确了适用者必须从哪里获得规范，以及这些规范的顺序如何。所以，渊源学说涉及约束力，它是一个宪法问题”。

二、判例：两大法系的不同态度

在普通法系的法域内，判例是作为正式渊源存在的，所以也称其为“判例法”。判例的属性的背后是“同案必须同判”的理论支撑，判例来源于案例，案例是判例之基，但案例强调个案特殊性，着眼于案件本身；而判例强调裁判的内容――只有那些在案例中宣示了新的规范，并被国家有权机关认可或者宣布的、起到弥补立法之不足作用的才能称之为判例，所以判例的范围本身会小于案例。案例一旦被法院或者大法官的认可（学理上称之为“法官造法”）上升为判例，其就有了法的效力，下级法院在为判决寻找依据――我们称之为“找法”――的时候，就不得不受到上级法院和更高法院、的判例之约束。

三、判例制度：在国内可能吗

（一）必要性分析

1、我国法制历史中的判例文化传统。考察国内法制史，我国的判例法文化称得上是历史悠久、丰富多彩。历史上更早的判例可谓西周的“成”，强调“议事以制，不为刑辟”（即“审理案件依照惯例，不预先制定成文法典”）；湖北出土的睡虎地秦梦竹简中所记载的“廷行事”即为判例之意，可以比附类推；汉代有“决事法”和“比”，又称“决事比”；大唐算得上是成文法兴盛之时，但“法例”依旧必不可少；直至宋朝，明确规定“法所不载，然后用例”；把律令和判例珠联璧合的当属元朝的大元通志、元典章；明大诰乃是御笔判例集；清朝“以例代律”，“有例则置其律”屡见不鲜；南京国民政策虽有成文法，但隐私部和更高法院的判例、解释仍具有与成文法同等的效力。可以说，“例以辅律”构成了安康法系的独特风貌。

但是，在我国的体系中，尽管没有“判例制度”，却存在大家耳熟能详的“案例指导制度”。人民法院公报是这样定义案例指导制度的：“更高人民法院根据现实存在的协商复杂多样、不同法院乃至同一法院出现的‘同案不同判’的情况，为了指导各级法院的审判活动，统一隐私裁判的表尊，充分发挥‘典型案例’在审判活动中的引导性作用的一项具有国内特色的隐私制度。”首先，从产生上讲，它需要有更高院的（通常以案例选编的形式公布），不同于英美法系的以判决中说理的形式表现出来的判例法；其次，指导性案例没有强制性的效力，仅是参考作用，为判决提供说服性的论据，而判例法有明确的约束效力；再次，指导性案例没有“遵循先例”的要求，而这一点恰恰是英美判例法的精髓所在。但是，更高院的公报、案例选编已经成为各级人民法院的必备刊物，“以例释法”的背后实际上已经对法官们审理同类案件起着导向性的作用，基于此，把案例指导制度称之为“准渊源”也毫不为过。

（二）可行性分析

3、从理论上看，漏洞和立法滞后问题的存在为我国建立判例制度提供了可能性。著名的法国法典起草委员会负责人包塔利斯在他的法典叙说中提到：“立法者无法对抗时间的推移和习俗的影响，更完美的法典，也一定有或多或少的缺陷”。

文章来源：山东高法 更高人民法院隐私案例研究院

作者：更高人民法院民一庭法官 吴晓芳

编者按：伴随着经济的飞速发展，人民生活水平的快速提升，婚姻家庭纠纷案件出现的种种新情况、新问题，成为人们瞩目的焦点和热议的话题。本文对近年来婚姻家庭纠纷案件中的热点、难点问题进行梳理并解答，以期对读者有所裨益。

一、有配偶者与他人同居约定的财产性补偿应如何处理？

倾向性观点认为，其属于不可强制执行的自然债务，履行与否全凭债务人的意愿，不加干涉。但是一旦履行，将不得请求债权人返还，债权人接受的履行将不是不当得利，承认其保持受领给付之权利。我国隐私中只是对超过协商时效的债务作了规定，而对于“自然债务”的概念、分类、效力并未规定。根据传统的民法理论，自然债务通常分为履行道德义务之给付、不法原因之给付、超过法定利率之给付、婚姻居间之报酬等类型。解除上述同居关系的补偿金应当属于不法原因之给付的自然债务，因为其违反了的禁止性规定，同时也侵犯了配偶的财产权益。

有配偶者与他人同居，为解除同居关系，双方以借款或其他形式确定补偿金，一方起诉要求支付该补偿金的，人民法院不予支持；一方履行后反悔，主张返还已支付补偿金的，人民法院亦不予支持。但合法配偶起诉主张返还的除外。

有人认为，如果一方故意隐瞒已婚身份，另一方得知后要求结束双方关系，一方自愿给另一方打欠条表示补偿之意，事后又反悔的，对受欺一方主张补偿款的请求应予支持。

笔者认为，感情问题不是做生意，并非有投入就一定能有回报，一方故意隐瞒已婚身份，另一方也未尽审慎的注意义务。故对于是否补偿全凭当事人的自觉自愿，属于不可强制执行的自然债务。

二、一方婚前给付财物请求返还的纠纷如何处理？

也有人认为，一方为达到与对方结婚的目的给付另一方财物，其真实意思无非是想用财物打动或收买对方，在这种情形下，给付一方要求返还财物，应不予支持。从经济学角度分析，一方在婚前给付另一方财物可视为一方与另一方结婚发生的成本，两者发生婚变，应为投资风险，投资者应自负这种风险。笔者认为，这种观点也有一定道理，但鉴于目前我国社会经济发展不平衡的现状，广大农村地区多年来存在给付彩礼的风俗习惯，有的人家为了娶妻送彩礼而债台高筑，在结婚不成的情况下一概不予返还彩礼显然是很不公平的，也会助长借婚姻索取财物或取财物的行为。

国外对于婚前一方赠与另一方的财物，一般将其纳入婚约制度进行调整。法国法典规定：“为婚姻之利益进行的任何赠与，如该婚姻并未成就，赠与即失去效果。”德国法典规定：“如果婚姻未成，则每一方订婚人皆可依照关于返还不当得利的规定而要求对方返还所赠礼物或作为订婚标志所给之物。在订婚因一方订婚人死亡而解除的情形，倘有疑义，推定返还请求被排除。”该法典同时规定请求权时效为2年，自解除订婚之时开始计算。

隐私实践中，适用该规则审理同类案件时应注意以下问题：

更高人民法院隐私解释（二）中关于彩礼问题的规定：“当事人请求返还按照习俗给付的彩礼的，如果查明属于以下情形，人民法院应当予以支持：

（一）双方未办理结婚登记手续的；

（二）双方办理结婚登记手续但确未共同生活的；

（三）婚前给付并导致给付人生活困难的。

适用前款第二、三项的规定，应当以双方离婚为条件。”该条规定本意是为了解决广大农村地区普遍存在的彩礼问题，实践中不能任意扩大适用的范围。在经济、文化相对发达的城中，一方以结婚为目的赠与对方财物的，应从附条件赠与的角度考虑，不能适用上述有关彩礼的隐私解释规定。

三、双方恋爱期间共同出资买房，产权登记在双方名下，分手后都想取得房屋产权，该如何处理？

对于恋爱期间为了结婚而共同购房，产权登记为双方共有的情形，如果没有按份共有的特别约定，一般认定为共同共有。双方终止恋爱关系后分割共有财产，符合物权法关于“共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割”的情形。”

根据更高人民法院“同居生活期间双方共同所得的收入和购置的财产，按一般共有财产处理”的规定，一方取得房屋当予退还另一方在此期间的出资，又由于两人在购置房屋时以共同组建家庭为目的，双方均未提供所购房屋的产权份额有过约定的证据，故在共同取得房屋产权登记后，因场因素房屋价值获得增值，该增值部分的财产当依照共同共有的原则予以处理。

四、处理有关彩礼纠纷时应注意什么问题？

在处理有关彩礼纠纷时应注意以下问题：

1．在实际生活中，彩礼的给付人和接受人并非仅限于双方，还可能包括双方的父母和亲属，这些人均可成为返还彩礼协商的当事人。在国内的传统习俗中，儿女的婚姻被认为是终身大事，一般由父母一手操办，送彩礼也大都由父母代送，且多为家庭共有财产。而在协商中大多数也是由当事人本人或父母起诉，因此应诉方以起诉人不适格作为抗辩时，法院不应予以采信，以更大限度地保护公民的财产权利。对于被告的确定问题也是如此，协商方通常把对方当事人的父母列为共同被告，要求他们承担连带责任，一般习俗是父母送彩礼，也是父母代收彩礼，故将当事人父母列为共同被告并无不妥。

2．应注意把握彩礼返还的范围，要根据已给付彩礼的实际使用情况，考虑到双方在共同生活中是否发生了必要的消耗，是否为筹办婚事支付了必要的费用等，在此基础上予以适当返还。在实际生活中，给付的彩礼可能已经用于购置双方共同生活的物品，事实上已经转化为双方的共同财产，或者已在双方的共同生活中消耗。故在处理方式上应当灵活把握，真正体现公平原则。

五、女方怀孕，法院能否受理男方有关同居期间财产纠纷的起诉？男方申请宣告婚姻无效可以吗？

六、未婚同居当事人签订的忠诚协议能否受到保护？

七、双方登记结婚共同生活几年后，女方患上精神分裂症，经住院治疗仍无好转。男方将女方带至民政局婚姻登记处，要求办理离婚登记。婚姻登记处审查了双方的户口簿、身份证、结婚证、离婚协议书等离婚登记的资料，认为符合离婚条件，便为双方办理了离婚登记手续并颁发了离婚证。女方认为，民政未认真、严格审查，违反了婚姻登记条例第十二条“婚姻登记机关不得受理无隐私行为能力人申请离婚登记”的规定，遂向法院提起行政协商，要求依法撤销离婚登记。此种情况，该如何处理？

八、双方登记结婚时，因女方未达法定婚龄，女方便拿自己姐姐的身份证与男方办理结婚登记。后双方发生纠纷，女方到法院申请宣告婚姻无效，此种情形不符合第十条的规定，应如何处理呢？

从隐私审判的角度来说，对当事人请求宣告婚姻无效的，只能从是否符合无效婚姻的法定情形进行审查。如果将符合结婚实质要件但婚姻登记程序上有瑕疵的婚姻宣告为无效婚姻，不仅随意扩大了无效婚姻的适用范围，同时也有悖于无效婚姻制度设立的初衷。法院经审查发现不属于规定的无效婚姻的情形，只能判决驳回当事人申请宣告婚姻无效的协商请求，当事人可以依法申请行政复议或提起行政协商。而对于有瑕疵的行政行为，除非“严重且明显”，并不当然无效或可撤销。为防止随意撤销政策行为，人为制造混乱，法院在决定是否以程序违法为由撤销授益行政行为（设定或证明权利或者具有利益的行为）时，要综合考虑程序违法的程度和对关系人的信赖保护。授益行政行为有程序瑕疵的，如果可以补正，可由政策自行补正。如果无法补正或者补正徒劳无益，只要程序瑕疵没有明显影响实质决定，程序瑕疵可以忽略不计，不能以程序瑕疵主张撤销行政行为或认定行政行为无效。作为一种既存的社会关系，“婚姻”已形成事实，并以此为基础向社会辐射出各种关系，简单地否认这种身份关系的存在，必然会对家庭及社会产生一系列的负面影响。基于对人类情感的尊重，基于切实保护妇女儿童利益的需要，基于重视婚姻事实的考虑，特别是在该婚姻关系并不损害他人和社会公共利益时，人民法院不应轻易否定当事人婚姻的效力。

综上所述，当事人以法定无效婚姻情形以外的理由申请宣告婚姻无效的，应当判决驳回当事人的协商请求，告知其可以依照行政复议法及行政协商法规定的程序办理。

九、借用他人身份证件进行结婚登记，结婚证上载明的主体与实际共同生活者不一致时，应如何处理为妥？

结婚证的效力是具体行政行为的结果。针对的对象是特定的，只是对结婚证上载明的主体有约束力，而不应及于他人。我国对婚姻关系确立形式只有一种，即采取的是登记主义模式，记载于结婚证上的申请人才是行政机关许可缔结婚姻并承认婚姻关系的当事人。行政机关颁发结婚证，实际确立的是被借用身份证件之人与他人夫妻关系的有效文件，具有公示公信的效力，是形式合法的婚姻关系，在未经法定机关通过法定程序撤销前，不能直接否认其效力。基于行政行为的相对性，该结婚证的效力不应及于实际共同生活的当事人，当事人之间不存在所承认的婚姻关系。

因此，受一方的救济途径是提起行政协商，请求撤销结婚登记。

十一、巩某的父亲与表姑从小感情很好，由于是亲戚一直不能结婚。后巩某的父亲身患癌症，与巩某的表姑隐瞒真实情况办理了结婚登记，巩某父亲去世后不久，巩某到法院申请宣告其父亲与表姑的婚姻无效。此种情况，该如何处理？

无效婚姻是欠缺婚姻成立要件的违法婚姻，因而不具有婚姻的效力。有关结婚条件和结婚程序的规定，在性质上属于强制性规范而不是任意性规范，当事人不能自行改变或者通过约定加以改变。一旦违反，便导致婚姻无效的后果。

婚姻无效的情形可以分为绝对无效和相对无效两种，未达法定婚龄属于相对无效的情形，而重婚和有禁止结婚亲属关系的则属于绝对无效的情形。对以重婚为由申请宣告婚姻无效的，因重婚是严重违反一夫一妻制的行为，不应存在阻却事由，即无论申请宣告婚姻无效时，重婚者是存在两个婚姻关系还是只有一个婚姻关系，都应宣告其中一个婚姻无效，构成犯罪的，还应追究责任；对以有禁止结婚的亲属关系为由申请宣告婚姻无效的，因亲属关系是当事人之间因出生或血缘关系而产生的特定身份关系，它不会随着时间的推移而消失，也不会人为解除。因此，对有禁止结婚亲属关系的婚姻申请宣告无效，不存在阻却事由，即该婚姻无论经过多长时间和双方当事人是否有子女或不再生育，都应是绝对无效。如果对不生育子女的具有禁止结婚亲属关系的婚姻给予“豁免”，不宣告婚姻无效，将会使禁止近亲结婚的规定形同虚设，损害的权威性。

禁止一定范围内的血亲结婚是世界各国的立法通例，我国也明确规定，直系血亲和三代以内的旁系血亲禁止结婚。有禁止结婚的亲属关系的，婚姻无效。对于无效婚姻的一方或双方当事人死亡的情况，更高人民法院相关隐私解释规定：“夫妻一方或者双方死亡后一年内，生存一方或者利害关系人依据第十条的规定申请宣告婚姻无效的，人民法院应当受理。”也就是说，虽然夫妻一方已经死亡，但人民法院根据利害关系人的申请就婚姻关系是否有效作出的判决，对夫妻中生存一方与死者之间曾经拥有的配偶身份关系具有直接的拘束力。一旦该婚姻关系被宣告无效，婚姻关系当事人中生存一方原来依法享有的死者配偶的身份就会丧失，同时丧失其作为死者顺序继承人的身份，与死者亲属之间的姻亲关系也归于消灭。

十二、养父母和养子女结婚属于无效婚姻吗？

十三、重婚是构成婚姻无效的情形之一，“有配偶者与他人同居”是离婚损害赔偿的情形之一，事实上的重婚与“有配偶者与他人同居”的主要区别是什么？

十五、在婚姻关系无效的情况下，与他人结婚是否构成重婚？如某男与某女登记结婚后，又与别人登记结婚。后来某男对其前婚向婚姻登记机关提出申请，称婚姻登记违法要求予以撤销。婚姻登记机关审查后，确认某男与某女的婚姻登记违法，决定撤销其结婚登记并收回结婚证书，某男两次登记结婚的行为是否构成重婚？

十六、双方婚后签订一份“忠诚协议书”约定：双方应互敬互爱，对家庭、配偶、子女要有道德感和责任感。若一方在婚姻期间与他人有婚外性行为，需赔偿对方名誉损失及精神损失费N万元。后女方发现男方有出轨行为，遂提出离婚，并以男方违反“忠诚协议书”为由，要求法院判令男方支付赔偿金N万元。请问应如何看待“忠诚协议书”的效力？

还有一种观点认为，夫妻之间签订的“忠诚协议书”，虽不违法无效，但这种协议应由当事人本着诚信原则自觉履行，法院不能赋予“忠诚协议书”强制执行力。因为“忠诚协议书”要获得法院赋予的强制执行效力，必须经过一系列的查证举证程序，法院审理这类“忠诚协议书”案件，必然会面临一个尴尬而危险的举证困境和一系列社会负面影响，我们应当考虑赋予“忠诚协议书”强制执行效力的巨大社会成本。夫妻是否忠诚属于情感领域的范畴，是任何强制力量所无法克服的。所以，情感问题应当情感解决，对待夫妻忠诚协议，应当像对待婚约一样,“既不提倡也不保护”，这样才是聪明之举。

另一种观点认为，婚姻本身即契约，一方在背叛对方之前，就得考虑违约所要付出的成本。只是在没有具体协议约束的情况下，双方承担的是道德义务，而道德成本对于个人来说是隐性的，是不确定的。一旦签订了协议，就将隐性化的道德成本显性化了，当事人很可能就会三思而行。从这个意义上说，忠诚协议对于维系婚姻稳定将起到积极作用。

也有观点认为，规定“夫妻应当相互忠实”而非“必须忠实”，“应当”意在提倡，只有“必须”才是法定义务。允许夫妻对财产关系进行约定，但不允许通过协议来设定人身关系。人身权是法定的，不能通过合同来调整。我国在侵权法中实行的填补损害的赔偿原则，侵权损害不能通过合同契约预定，如果允许当事人对此侵权损害事前约定，就违反了填补损害的原则，也会造成有人仗着有钱就去侵害他人权利。故忠诚协议不应被赋予效力，当事人不得通过契约向违背忠实义务的配偶要求赔偿。

笔者认为，对这种“忠诚协议书”应当认定为有效。因为其符合的基本精神，是对中“夫妻应当互相忠实”规定的具体化。也正是由于夫妻签订了具体的协议，使得上原则性的夫妻忠实义务具有了可诉性。第四条明文规定，“夫妻应当互相忠实，互相尊重”；第四十六条规定，“因重婚、有配偶者与他人同居等而导致离婚的，无过错方有权请求赔偿”。规定可以请求提起损害赔偿的范围只限定在重婚和有配偶者与他人同居等四种情形，而一般的通奸行为不在此列，即必须达到重婚或同居的严重程度。当事人之间的约定比规定的范围宽泛，既包括重婚、与他人同居的行为，也包括与他人的通奸行为。（案例君注：千零五十四条规定：“婚姻无效或者被撤销的，无过错方有权请求损害赔偿”。据此，无过错方在通过法院确认婚姻无效或撤销婚姻时，可以同时主张隐私损害赔偿。）虽然，违反夫妻“忠实”规定尚未达到“重婚”“与他人同居”等严重程度的一方应如何承担相应责任，现行未作具体规定，但也未明文禁止当事人自行进行约定。“忠诚协议书”的约定与的基本精神相吻合，给付的赔偿金具有违约赔偿性质，这种协议应当受到保护。但这种协议也是属于可撤销的，如果当事人在协议签订后反悔，认为该协议显失公平，或者是在对方要死要活、苦苦相逼情形下被迫无奈签订的所谓“忠诚协议书”，则可以在协议签订之日起一年之内提出撤销申请，这一年时间属于除斥期间，超过一年法院不予支持。

合同法第二条规定：“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他的规定。”也就是说，婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议并不属于交易关系，当然不应受以调整交易关系为己任的合同法调整，例如离婚协议应由调整，一方违反该协议，另一方亦不得基于合同法的规定而请求承担违约责任。目前许多学者认为，合同法第二条第二款排除的身份合同仅指没有财产内容的身份合同，夫妻关于财产问题的约定以财产关系为内容，属于合同法的调整范围，不过应当优先适用等有关，这些没有规定时才可适用合同法和民法总则。因此，并没有禁止人们对有关身份关系进行协商达成协议，只不过这种有关身份关系的协议应由收养法等进行调整，法院在确认有关身份关系协议的效力时，首先应审查该协议是否违反收养法等的规定。

法院对夫妻之间“忠诚协议书”效力的肯定，并没有扩大现行规定的适用范围。对于不构成婚外同居的一般通奸行为，法院不会主动根据第四十六的规定判决夫妻中通奸一方对另一方予以赔偿，也不会根据第四条“夫妻应当相互忠实”的倡导性条款判令通奸一方承担违反忠实义务的责任。但是，对于夫妻双方在自觉自愿基础上签订的“忠诚协议书”，法院应当认定这种“忠诚协议书”有效。既然其与规定的精神相吻合，又没有欺诈、胁迫的情形，当事人双方愿意通过“忠诚协议书”约束自己的行为，并提前约定了违反忠诚协议行为的违约责任，法院有什么理由否定其效力呢？至于违反忠诚协议行为的举证问题，根据“谁主张谁举证”的原则，法院当然不会依职权去调查什么通奸的事实，如果一方当事人主张另一方违背忠诚协议但没有相应的证据予以证明，其只能承担败诉的后果，法院又怎么会陷入到“尴尬而危险”的举证困境中呢？

值得注意的是，如果当事人约定的赔偿数额过高，超过了实际负担能力，法院可以根据当事人的请求予以适当调整。

十七、妻子擅自中止妊娠，是否侵犯了丈夫的生育权？

生育权是指公民依法通过自然或人工方法繁衍抚育后代的权利，生育权系人格权的一种，是自然人与生俱来的权利，为维护自身独立人格所必备的，不必依附于特定的配偶身份，具有对世属性。未婚同样享有生育权，国家无权强制其堕胎，只能要求其承担不依法定方式生育的责任。

对夫妻双方来说，丈夫和妻子都平等地享有赋予的生育权。但在夫妻之间生育利益发生冲突时，谁享有生育决定权的问题上，倾向性观点认为：生育权是赋予公民的一项基本权利，夫妻双方各自都享有生育权，只有夫妻双方协商一致，共同行使这一权利，生育权才能得以实现。妇女权益保障法赋予已婚妇女不生育的自由，是为了强调妇女在生育问题上享有的独立权利，不受丈夫意志的左右。由于自然生育过程是由妇女承担和完成，妇女应当享有生育的更后支配权。如果妻子不愿意生育，丈夫不得以其享有生育权为由强迫妻子生育。妻子未经丈夫同意终止妊娠，虽可能对夫妻感情造成伤害，甚至危及婚姻的稳定，但丈夫并不能以本人享有的生育权对抗妻子享有的生育决定权，当夫妻生育权冲突时必须保障妇女不受他人干涉自由地行使生育权。在这个问题上，对妇女行使生育权的任何负担的设置，如赋予丈夫对妻子人工流产的同意权，或者课以妻子通知丈夫的义务，都是对妻子生育权行使的有效否决，都有可能造成丈夫强迫妻子生育的为现代文明所不容的社会悲剧。故妻子单方终止妊娠不构成对丈夫生育权的侵犯。

美国联邦更高法院在答复州是否可以规定妻子进行人工流产须征得丈夫同意问题时，明确持否定立场：“我们不是没有意识到丈夫对于妻子的怀孕和妻子孕育中的胎儿的成长和发展所持有深切的和适当的关注和利益。联邦更高法院迄今也没有忽视婚姻关系在社会生活中的重要性。而且，我们认识到，是否进行人工流产，可能会影响部分婚姻关系的发展，包括物质和精神的影响，而且这种影响可能是不利的。尽管如此，我们不认为各州享有宪法所赋予的权利——可以准许男方单方面行使权利阻止妻子终止妊娠。”美国更高法院的法官们通过一系列的判例确认了妇女的堕胎权，否定了丈夫对妻子流产的同意权，明确指出，在父亲的利益与母亲的私权冲突时，法院倾向于保护后者，“是母亲怀着孩子并直接和立刻受着怀孕的影响”。

鉴于生育子女目前还是我国多数家庭的重要职能之一，绝大多数夫妻期望能够生育自己的孩子，享受天伦之乐，当夫妻双方的生育权发生冲突时，应当有上的救济途径。如果上认定妻子擅自中止妊娠不构成对丈夫生育权的侵犯，而又不允许丈夫以此为理由提出离婚，实质上就是强迫丈夫娶一个不愿生育的配偶，其后果即严重侵害了公民的生育权。

2010年7月1日开始施行的侵权责任法第二条规定：“侵害隐私权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称隐私权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”本条所列的隐私权益也没有包括“配偶权”。

十九、双方结婚后男方因嫖娼被公安机关处罚，女方起诉离婚，男方坚决不同意，并在法庭上当着法官的面写了保证书称：“我今后保证和女方和好如初，不出现任何对不起女方的事情，如果出现，放弃所有家产。”但在女方撤回离婚协商不久，男方又因在娱乐按摩场所嫖娼，被公安机关处以行政拘留10天，并罚款3千元。女方再次起诉离婚，并要求按保证书履行，男方翻悔不同意。请问这种保证书有效吗？

二十、夫妻一方将大额的夫妻共同财产擅自赠与他人，显然侵害了另一方的财产权益。但有种观点认为，该赠与行为应认定部分无效，而非全部无效。理由是夫妻共同财产中既包含丈夫的份额也包含妻子的份额，他人所获赠财产中有一半为夫妻一方的份额，一方处分自身份额的意思表示应为真实，他人可取得一半的财产权利。对此在审判实践中应如何掌握？

夫妻共同财产是基于规定，因夫妻关系的存在而产生的。在夫妻双方未选择其他财产制的情形下，夫妻对共同财产形成共同共有，而非按份共有。根据共同共有的一般原理，在婚姻关系存续期间，夫妻共同财产应作为一个不可分割的整体，夫妻对全部共同财产不分份额地共同享有所有权，夫妻双方无法对共同财产划分个人份额，也无权在共有期间请求分割共同财产。夫妻对共同财产享有平等的处理权，并不意味着夫妻各自对共同财产享有半数的份额。只有在共同共有关系终止时，才可对共同财产进行分割，确定各自份额。离婚时分割夫妻共同财产原则上是平分的，但未经隐私程序或者行政程序合法有效地分割之前，无法确定一方的份额一定是一半。离婚时财产分割的原则是照顾子女和女方权益，根据实际情况，男方也许只能分到40%的夫妻共同财产，故一方究竟得到多少份额是未定的。因此，夫妻一方擅自将共同财产赠与他人的行为应为全部无效，而非部分无效。

二十一、双方离婚后，男方进行亲子鉴定，发现自己并非孩子的亲生父亲，遂起诉要求女方返还抚养费，并赔偿精神损失N万元。对此类精神损害赔偿之诉是否应当支持，审判实践中存在不同意见。一种意见认为女方确有过错，且对男方构成精神伤害，故应当支持；另一种意见则认为，女方的行为并不符合法定的离婚损害赔偿构成要件，抚养非亲生子女能否视为一种精神伤害有待商榷，故不宜支持。请问哪种意见比较妥当？

需要指出的是，这里的赔偿精神损失与第四十六条规定的离婚损害赔偿是两码事，婚姻关系存续期间与他人通奸生育子女并不一定构成“与他人婚外同居”的赔偿要件，即通奸生育子女与“持续、稳定地共同居住”不能等同。而判决女方赔偿精神损失的依据应是民法通则及更高人民法院关于确定隐私侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释中的有关规定。

二十二、夫妻在婚前或婚姻关系存续期间约定将一方所有的房产赠与另一方，在赠与房产的权利转移之前可以撤销赠与吗？

合同法对赠与问题进行了比较详尽的规定，如：赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与，赠与的财产依法需要办理登记等手续的，应当办理有关手续”“具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公告的赠与合同，赠与人不交付赠与的财产的，受赠人可以要求交付”。婚姻家庭领域的协议常常涉及到财产权属的条款，对于此类协议的订立、生效、撤销、变更等并不排斥合同法的适用。在实际生活中，赠与往往发生在具有亲密关系或者血缘关系的人之间，合同法对赠与问题的规定并没有指明夫妻关系除外。一方赠与另一方不动产，在没有办理过户手续之前，依照合同法的规定，是完全可以撤销的，这与的规定并不矛盾。因此，尚未办理房产过户手续的赠与，房产赠与人可以随时撤销赠与，对赠与房产一方离婚时主张撤销赠与合同的请求应予支持。

隐私解释（三）采纳了第二种观点，规定：“婚前或婚姻关系存续期间，当事人约定将一方所有的房产赠与另一方，一方在赠与房产变更登记之前撤销赠与，另一方请求判令继续履行的，人民法院可以按照合同法百八十六条的规定处理。”

需要指出的是，该条重点在于明确夫妻之间赠与房产可以按照合同法百八十六条的规定处理；如果赠与的房产已经登记过户，但受赠的夫妻一方对另一方有扶养义务而不履行、严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属、不履行赠与合同约定的义务情形之一的，赠与人可以按照合同法百九十二条规定行使法定撤销权。行使任意撤销权的依据是合同法百八十六条，条件是赠与房产的产权未发生转移，不适用社会公益和道德义务性质的赠与合同以及经过公告的赠与合同；法定撤销权是基于法定事由，由赠与人行使的撤销赠与的权利，其依据是合同法百九十二条。

二十四、男方不愿生育而女方坚持生育，能否免除男方作为父亲的义务？

二十五、男方向法院提起离婚协商，并要求分割婚姻关系存续期间的2.6万元存款。女方辩称2.6万元是以女儿名字存在银行的，属于女儿的压岁钱，男方无权要求分割。男方则认为，如果夫妻离婚时不对压岁钱进行分割，在孩子没有行为能力的情况下，势必造成孩子跟谁过谁就有权支配的状况，对另一方是不公平的。这种情况如何处理？

二十六、生父与继母、生母与继父之间的婚姻关系一旦解除，继子女与继父母的权利义务关系也自然终止吗？

二十七、收养关系解除后，养父母还可以要求养子女给付生活费吗？

二十八、父母请求子女返还买房的出资时，应如何处理？

对父母出资为子女购买房屋行为的性质，应着重把握以下几个方面：，应尊重双方意思自治。对父母出资行为的认定原则上应以父母的明确表示为标准。如果父母与子女之间约定为赠与或者父母明确表示为赠与，就是赠与关系。这里要注意，父母出资赠与的真实意思表示，一般应发生在出资的当时或在出资后。一旦父母在出资时或出资后作出赠与意思表示，则意味着赠与关系已经成立生效。父母日后再主张借贷关系则一般不能得到支持。第二，对借贷关系是否成立应严格遵循“谁主张谁举证”原则。在现实生活中，基于彼此间密切的人身财产关系，父母的借贷往往没有借条，父母的赠与也往往没有明确的表示。此时应严格执行“谁主张、谁举证”原则。如果父母有关借贷的举证不充分，则一般应认定该出资为赠与行为。

二十九、对人工授精所生子女应如何认定？

，精子与卵子来源于夫妻双方，只是采用辅助生殖技术使之结合怀孕所生的，该子女与父母双方均有血缘关系，是夫妻双方的亲生子女，其地位无可质疑。

第二，在婚姻关系存续期间，事先经过丈夫同意或事后丈夫明确表示无异议，妻子采用人工授精技术怀孕，精子不是生育妇女的丈夫提供的，尽管子女与丈夫没有血缘关系，但生育妇女的丈夫应视为该子女意义上的父亲。而且一经丈夫同意，经过人工授精技术生育了子女，这种同意和认可是不能反悔的，因为孩子已经出生，对于既定事实不容反悔，否则极不利于孩子的健康成长。

三十、甲某几年前与妻子乙某离婚，离婚时协议儿子丙某由妻子直接抚养，生活费、教育费则由甲某负担。丙某在与同学玩耍时将同学胳膊扭伤，经住院治疗花去医疗费、药费等近万元。但乙某无力赔偿，同学的父母向丙某的父亲甲某要求赔偿，但甲某以丙某未与自己共同生活为由拒绝赔偿，甲某的理由成立吗？

三十一、甲某在父母离婚后随母亲生活。初中毕业后没有考上重点高中，甲某母亲在未经甲某父亲同意的情况下，为甲某选择了重点高中，并交纳了3万元的择校费。事后甲某母亲要求甲某父亲承担择校费的一半，遭甲某父亲拒绝。甲某遂起诉至法院，要求其父亲承担择校费的一半，甲某的主张应否得到支持？

三十二、双方在法院协议离婚时约定，女儿由女方直接抚养，男方每月支付抚养费1000元，直到女儿毕业时为止。但在女儿上后，男方无故不再支付抚养费，女儿遂起诉要求其父按照约定支付抚养费。因隐私解释（一）已将父母对子女的法定义务限定在“尚在校接受高中及其以下学历教育”，已经就读的女儿还能再主张抚养费吗？

在父母对子女抚养期限没有约定的情况下，还应按照更高人民法院目前的隐私解释执行，但法院应尽量多做调解工作，尽量保证尚在校就读的成年子女完成学业；如果父母离婚时约定支付抚养费至子女毕业时，就应按照约定履行。隐私解释（一）规定的“尚在校接受高中及其以下学历教育”是对父母的更低要求，父母自愿负担女儿上的费用，并未违反的禁止性规定，子女有权主张父母按约支付抚养费。

从现实情况看，上的阶段甚至毕业后尚不能完全独立生活阶段，父母资助的情况相当普遍。我们认为，在父母对抚养期限没有约定的情况下，父母抚养期限适用法定的高中教育阶段完毕后；在父母对抚养期限有明确约定的情况下，适用父母的约定。

三十三、婚姻关系存续期间，夫妻一方请求分割共同财产需符合哪些条件？

1、存在重大理由

应当注意的是，应将“重大理由”仅限定为上述两种情形，除本条规定情形外，既不能类推适用，亦不能扩大解释，以避免夫妻双方或者一方在婚姻关系存续期间随意主张分割共同财产，损害家庭稳定及影响夫妻共同财产保障功能的实现。如在判断是否属于种情形时，应区别当事人的不同主观意图。从主观上，隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍或者伪造债务等行为应为夫妻一方的故意行为，通过上述行为，实现侵占夫妻共同财产的目的。因过失行为导致的共同财产毁损，不适用该条规定。

2．分割共同财产的前提是不能牺牲债权人的利益

如果夫妻一方有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益行为的，不必然支持另一方分割夫妻共同财产的主张，只有同时满足不损害债权人利益的条件，方能获得支持。夫妻一方用夫妻共同财产承担法定扶养人医疗费用，与保护债权人利益冲突时，也不能侵害债权人利益。

因此，只有同时满足存在重大理由和不损害债权人利益条件时，法院才会支持当事人分割夫妻共同财产的请求。婚内财产分割的权利规定，无疑对于充分保障婚内财产权利有着重大意义。给无法离婚、不便离婚、不想离婚的当事人快速寻求夫妻共同财产权利保护提供了重要的途径。

三十四、夫妻一方的个人财产不足以清偿其个人债务的情形，可否主张分割夫妻共同财产？

从隐私解释（三）规定来看，只规定了两种情形，属于封闭性的条款。故夫妻一方的个人财产不足以清偿其个人债务时，不属于能够请求分割夫妻共同财产的范围。

三十五、夫妻一方擅自出卖共同共有的房屋应如何处理？

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关键词：亲子关系；亲子确认协商；确认生父；确认生母目次

一、引言：亲子关系的确定与亲子确认协商

二、确认父子关系之诉

三、母再婚所生子女确定生父之诉

四、确认生母之诉和其他亲子确认协商

一、引言：亲子关系的确定与亲子确认协商

父母子女关系是亲属法领域更重要的身份关系，该关系既是亲人之间的感情寄托和心灵慰藉，又承载着诸多面的权利和义务，是家庭和谐、婚姻幸福的重要基础，因此，厘清血统、明确基因，给予血统相关人通过协商获得救济，对于国家、社会、家庭皆具有重要的理论价值和现实意义。

在传统亲子关系确认领域，父母子女关系的确定主要涉及生父的确定，因为生母因其分娩事实的存在而较为容易进行身份确定。而生父的身份却不是那么笃定，因为提供精子的父亲并不具有显而易见的特性，因而就有了确定子女生父的命题。子女生父确定一般有三种方法：一是通过的推定，如有在婚姻关系存续期间出生或怀胎的事实，即推定与该母亲有婚姻关系的男子就是子女的生父。二是由生父自愿认领而确定。自愿认领，也称任意认领，即生父自愿承认该非婚生子女是自己的子女，愿意承担对子女的抚养义务。域外很多国家或地区的立法均规定，非婚生子女的生父可以自愿认领该非婚生子女。自愿认领是生父的单方行为，一般无需得到非婚生子女本人或者其生母的同意，但也有的国家要求认领须经生母同意方为有效。自愿认领的方式包括明示的认领和默示的抚养事实两种类型，对于明示的认领，有些国家要求需向户籍部门申报或者通过遗嘱进行认领方为有效，如日本法典第781条、意大利法典第254条即规定了这一内容。对于默示的抚养事实，通常只要求生父实际上承担着抚养该非婚生子女的事实、且有将该非婚生子女视为自己子女的意思表示即可，如我国台湾地区“民法”第1065条第1款规定：“非婚生子女经生父认领者，视为婚生子女。其经生父抚育者，视为认领。”三是协商确认，也称强制认领。所谓强制认领，是指非婚生子女的生父对于非婚生子女不愿认领时，在规定的一定条件下，非婚生子女本人、其生母或者其他法定代理人向法院提出要求生父认领的协商（认领之诉），法院以判决强制生父认领该非婚生子女。如法国法典第340条规定：“婚外父子（女）关系，得经裁判宣告之。”强制认领制度可以通过生父身份的协商确认来保障不能通过母亲的婚姻明确生父的子女的利益，进而言之，“认领之诉可以使非婚生子女与其生父的父母子女关系得以明确，不仅有利于保护非婚生子女的利益，而且也减轻了国家抚养或补贴该非婚生子女的负担。”[1]

我国第1071条规定：非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何组织或者个人不得加以危害和歧视。不直接抚养非婚生子女的生父或生母，应当负担未成年子女或者不能独立生活的成年子女的抚养费。对于非婚生子女，我国现行虽不存在外国亲属法上的任意认领和准正制度，[2]但强制认领或确认生父协商却始终是存在的。实践中，单纯要求确认生父的协商并不多见，比较常见的有以下几种情形：一是未成年的非婚生子女在要求生父负担抚养费的同时，请求法院明确父子关系，作为主张抚养费的前提条件；二是非婚生子女要求参与继承生父遗产时，请求法院明确父子关系，作为获得遗产的前提条件；三是同居分手后，未成年子女的生父起诉要求获得该非婚生子女的抚养权，而请求明确或确认父子关系。

二、确认父子关系之诉

从我国情况而言，尽管第1073条对亲子确认协商首次做出了规定，但如何理解和认识这一协商的主体结构仍然值得考量。

其二，如果非婚生子女的生父不愿意提起确认亲子关系协商，未成年子女有无确认利益，进而具有原告资格？

我国第1073条没有赋予未成年子女提起确认父亲（母亲）的诉权，却把这一权利赋予了成年子女，这一制度设计值得商榷。未成年非婚生子女因其未成年，其健康成长离不开父母的抚养教育和保护，而抚养所需要的巨大开支仅凭生母可能难以为继，亟需生父的抚养支持，因此，赋予非婚生子女确认生父之诉权，不仅彰显了对其协商基本权的维护，更体现了对未成年人的制度关怀。实践中，我国确认生父之诉多数情况下是未成年子女在母亲的代理下，起诉要求生父给付抚养费进而涉及对亲子关系的确认，因此，从应然角度而言，未成年子女在确认生父的协商中，当然具有原告资格。之所以子女有此固有的权利，盖因为子女不仅有知悉血统和双亲之宪法性权利，还有通过亲子确认而使父母对其履行抚养、教育义务的权利。[9]

其三，非婚生子女在可能的生父提起的确认亲子关系的协商中，有无相应的协商地位？从协商理论面看，未成年子女在确认亲子关系的协商中理应作为当事人，或者是原告或者为被告，因为他（她）是案件的直接利害关系人。

2、适格之被告。从比较法的视角看，确认生父之诉的适格被告通常是父亲，但若父亲死亡的，可以由他的子女或其他近亲属承继被告资格。例如法国第340-3条规定“寻认父子（女）关系之诉，得对所谓的父亲或者其继承人提起；在没有继承人时，或者继承人放弃继承权时，得对国家提起。”瑞士则规定了更详细的内容，“请求隐私确认生父身份的，应当对父提出。如果父亲死亡的，则依次向父的直系血亲卑亲属、父母或兄弟提出，如果没有上述血亲时，则对其更后住所所在地的主管官厅提出。”[10]我国台湾地区“家事事件法”第66条第3款也规定，由子女、生母或其他法定代理人提起之认领之诉，被指为生父之被告于判决确定前死亡者，由其继承人承受协商；无继承人或被告之继承人于判决确定前均已死亡者，由检察官续受协商。

可见，在确认生父之诉的域外立法中，作为被告的父亲死亡，协商并不一定终结或停止，其他相关主体应当根据规定续行协商。这一做法背后的原因在于，即便父亲死亡，子女（尤其是未成年子女）对确定生父仍然具有确认血统、获得抚养费乃至继承遗产等诉的利益，如果因父亲死亡就终结协商，则不仅损害子女的合法权益，更有违社会公平正义。

法院对本案原告谭某甲与死者之间的亲子关系不予确认，裁判的理由是否正确，如何评价？亲子确认协商如何证明？证明标准是什么？不负举证责任的当事人是否有协力义务？

更后，回到本案，可能的父亲死亡，未成年的非婚生子女起诉请求确认父子关系，该亲子关系能否被确认，直接涉及其能否参与继承遗产。而本案原告在证明亲子关系时遭遇了两重困境，一是可能的父亲已经死亡，没有留下可用于鉴定的检物；二是申请与同父异母兄弟姐妹进行血缘鉴定遭遇拒绝。[16]

本案值得反思的是，对于亲子关系的证明，并非仅有亲子鉴定一个径，亲子鉴定意见固然重要，但在无法取得该类直接证据或证明方法时，也可以用间接证据进行证明。本案中的现有证据已证明：陈某生前与谭某同居（有三个保姆的证言证实）；谭某怀孕前后与陈某关系密切（保姆证言、生活照片）；陈某对谭某、谭某甲在经济上予以资助等事实，而陈某的亲属没有提供相反证据进行反驳。据此，法院完全可以在综合判断所有证据的基础上，运用逻辑推理和日常生活经验，推定判决谭某甲即陈某非婚生子女。

三、母再婚所生子女确定生父之诉

1、母再婚所生子女确定生父之诉的由来。母再婚后所生子女确定生父之诉，是为了解决子女的生父究竟为何人的问题，这一协商因涉及到母亲的前配偶、后配偶，故问题相对复杂。之所以产生这一协商类型，是因为从面而言，夫妻关系存续期间，确定父子关系有“怀胎主义”和“出生主义”之分，多数情况下，二者是一致的（即既在婚姻关系存续期间怀胎，又在婚姻关系存续期间分娩），但也有二者不一致的情形，例如，在夫妻离婚时，妻子已经怀孕，之后妻子在再婚中生育了该子女，该子女如何确定父亲？是母亲前配偶，还是母亲现配偶？前配偶可能主张子女为自己亲生子，原因在于该子女孕育于前配偶与子女母亲的婚姻关系存续期间；后配偶可能予以反击，因为该子女出生于其与子女母亲婚姻关系存续期间，由此出现父亲的重复推定，产生争议在所难免，这即是母再婚所生子女确定生父之诉的由来。

2、母再婚所生子女确定生父之诉的当事人构造。随着现代科技的发展，DNA检测等手段已可以十分准确地确定生物学上的亲子关系，因此，不必要限制离婚后女子的再婚，也不需要规定禁婚期。如果出现子女亲子关系争议，可以通过协商进行解决，即通过提起母再婚所生子女确定生父之诉来进行确定。

对于母再婚所生子女确定生父之诉的当事人，日本有明确的规定，如日本人事协商法第43条规定：子女、母亲、母亲的配偶或者其前配偶，可以依民法第773条的规定提起以确定父亲为目的的协商。下列编中所列之人提起前项协商时，编所列的其他人为被告，其死亡后检察官成为被告。（1）子女或母亲：母亲的配偶及其前配偶（其一方死亡后为另一方）。（2）母亲的配偶：母亲的前配偶。（3）母亲的前配偶：母亲的配偶。依前款各项规定的人为该协商被告的情况下，其死亡以后也准用于第26条的规定。我国台湾地区“家事事件法”第65条有类似的规定，确定母再婚后所生子女生父之诉，得由子女、母、母之配偶或前配偶提起之。上述协商，由母之配偶提起者，以前配偶为被告；由前配偶提起者，以母之配偶为被告；由子女或母提起者，以母之配偶及前配偶为共同被告；母之配偶或前配偶死亡者，以生存者为被告。前项情形，应为被告之人均已死亡者，以检察官为被告。

可见，就母亲再婚后所生子女，域外在制度面确立了生父确认的协商救济，其协商性质为身份关系协商，当事人范围包括子女、母亲、母亲之配偶或前配偶，因为他们都是与该确认协商有上利害关系之人。

母再婚后所生子女的婚生推定可否被推翻？母再婚所生子女确定生父协商中的血缘鉴定可否强制进行？不配合鉴定，是否可以做出不利于不同意鉴定方的亲子关系推定？儿童更大利益在此类案件中如何体现？

首先，本案折射出我国立法对于母再婚后所生子女的父子关系确认与否认的空白，给隐私实践带来的诸多困惑。尽管本案更终的裁判结果体现了实践中法官的朴素正义和裁判智慧，总体值得肯定，但案件的处理经过是曲折和耐人回味的，从案涉法院不断地在支持和驳回原告诉求的两端徘徊，可见一斑。尽管二审法院更终判决原告败诉，但原因并非在于否定原告与被告再婚后所生子之间的父子关系，而是“没有充足证据的支持下，判决变更抚养关系不利于家庭团结、社会稳定。”这一判决表面上是考量了证据不足，实质上更多是家庭和谐、社会效果、儿童利益等因素的考量，而这恰恰体现了儿童保护的正义法则。

其次，对本案中亲子鉴定的思考。本案被告及其配偶拒绝做亲子鉴定，是赢得协商的重要要素，从某种意义上说，被告的行为实际上是利用了当时亲子鉴定规则不健全的漏洞。此案之后的2011年7月，更高人民法院出台了隐私解释三，该解释第2条对亲子关系协商中亲子鉴定问题做出明确的指引性规定，对不配合鉴定的一方设置了证明妨碍的后果，即法院将做出不利于拒绝鉴定一方的亲子关系推定。[21]因此，如果本案运用隐私解释三的推定规则，可能结果会是另一番景象，因为只要原告张某提供必要证据证明徐娃儿系其与刘某婚姻关系存续期间所孕，则刘某应当配合进行亲子DNA鉴定，否则推定张某与徐娃儿之间存在亲子关系。然而，针对母再婚后所生子女的生父确认协商，简单地套用证明妨碍规则直接“认定请求确认亲子关系一方的主张成立”是否合乎法理和未成年人的更大利益？换言之，成年人之间对未成年人的血统存疑，却因为一方拒绝亲子鉴定而直接推定有无亲子关系，这一做法的背后逻辑到底是父亲优先还是未成年子女优先？相较而言，我国台湾地区的做法值得肯定，根据台湾地区“家事事件法”的相关规定，在涉及儿童的亲子确认或否认协商中，只有以未成年人为当事人的亲子事件，就血缘存否有争执，法院认为有必要时，才可以依职权或依申请命令当事人或关系人限期接受相关鉴定或其他医学上的检查。而且为了保障相关当事人的程序权利，立法还特别规定，法院命令当事人或关系人进行相关鉴定或其他医学上的检查时，应当依医学上认可的程序及方法进行，并得注意保护受检验人的身体、健康和名誉。同时法院在作出限期检查命令裁定之前，应当使当事人有陈述意见的机会。该规定体现了“儿童利益更大化”的立法导向和尊重当事人程序主体地位的思维取向，体现了充分平衡并保障当事人程序利益和实体利益的法精神。

基于此，我国在母再婚所生子女确定生父的协商中应当以未成年子女利益更大化为导向，谨慎地对待亲子鉴定和推定，也即在成年人针对未成年人的亲子确认协商中，成年人提出亲子鉴定申请，只有在更有利于儿童利益时，法院才应当准许；在另一方拒绝接受亲子鉴定时，同样应当以儿童利益更大化为考量因素，不能简单机械的进行亲子关系推定或否定。

更后，母再婚后所生子女确认生父之诉存在两个婚生推定，一是前婚婚姻关系存续期间怀孕所产生的前配偶与子女之间的父性推定；二是后婚婚姻关系存续期间出生所产生的后配偶与子女之间的父性推定。当前婚配偶主张与后婚中出生子女的亲子关系或者抚养权时，是否需要同时提起后婚之父亲与子女之间不存在亲子关系之诉？否则，在后一个婚姻关系存在推定父子关系的情况下，又提起前一个婚姻关系中的父子关系确认协商，欠缺逻辑基础。对此，域外有国家规定了双重协商。如智利共和国第205条、208条就非婚内亲子关系协商作出了指引性规定，该法第205条规定：主张非婚内亲子关系的诉权，仅得由子女针对其父亲或其母行使，或在子女已被确认另一亲子关系时，由父或母依第208条规定行使之。第208条规定：如果某人亲子关系已被确定，却欲主张另一不同的亲子关系，则应同时提起已有亲子关系的反对之诉和新亲子关系主张之诉。

尽管上述规定是针对非婚内亲子关系，但对于母再婚后所生子女的亲子关系也有一定的参考意义。笔者认为，对于前配偶，在提起请求确认母再婚后所生子女的亲子关系协商时，应当赋予其同时提起母再婚后所生子女与后婚配偶无亲子关系的诉权，以便于法院进行统筹考量和审慎裁判；而对于后配偶，只能对母再婚后所生子女提起否认之诉，不能同时提起母再婚后所生子女与前配偶之间的生父确认之诉（因为这是前配偶本人的专属诉权）；对于母亲和子女，可以自由提起确认父亲之诉（以前婚配偶为父亲）或者提起亲子否认之诉（否定后婚配偶是父亲），以利于更好地保护未成年子女利益。

四、确认生母之诉和其他亲子确认协商

在我国亲子关系确认的协商实践中，要求确认生母的协商极为罕见，因为母亲通过分娩的事实能够较为容易地确定母子关系。在出现一些特殊情况时，通过协商提起母子关系确认也具有一定的可能性，并存在诸多值得研究的问题。

（一）养育母亲与供卵母亲、母亲的亲子确定

随着人工生殖技术的出现，基因母亲、怀孕母亲、养育母亲可能出现分离，此时，如何确定生母？谁对未成年人子女享有亲权和监护权？谁来保护未成年儿童？

案例：[22]上海民A女士患有不孕不育症，遂与丈夫B协商，通过购买C女士的卵子并非法委托D女士。A和B完成上述一系列行为总计支付人民币八十万元左右。2011年2月，母亲顺利生下异卵双胞胎E和F。A和B通过非法手段办理了E和F的医学证明，登记的生父母分别为A、B，据此办理户籍申报。

一审法院判决祖父母享有监护权。因为被告A与小孩既不存在血亲关系，也不存在拟制血亲关系。而原告与小孩存在祖孙血亲关系，在生父B死亡，而生母不明的情况下，为保护未成年人的合法权益，原告要求担任监护人的要求，于法有据。被告A不服，向上海一中院提起上诉。二审法院改判“养母”享有监护权。主要理由是，双胞胎E和F是他们的父亲B在婚后，与其他女性以方式生育的子女，属于婚姻关系存续期间夫妻一方的非婚生子女，此其一；其二，E和F出生后，一直随该夫妇共同生活近3年，他们对A和B以父母相称；其三，B去世后，两个孩子又随A共同生活达2年。由此可见，被告A与两个小孩已形成有抚养关系的继父母子女关系，其权利义务应该适用关于父母子女关系的规定。同时，从儿童更大利益原则考虑，由A取得监护权更有利于两个未成年孩子的健康成长，遂作出二审判决：驳回祖父母的原审协商请求。

本案涉及到三重母亲，法院更终将未成年子女交由养育母亲抚养，保护养育母亲与该未成年子女的母子关系，该判决因合乎未成年人利益更大化之保护法益，故而受到学界、实务界、当事人及社会大众的一致认同，产生了良好效果和社会效果。

首先，亲子关系确认协商的确立，早先的目的是实现父系的血统真实，实现家族利益和生物学上的血脉传承。但随着经济发展和社会变迁，通过协商确立亲子关系的主体涵盖了母亲的身份确定，实践中，对于母亲身份的确定，血缘不一定是决定性的因素，血缘DNA鉴定不再是坚不可摧的利器，法院可以绕过血缘而直接判决母与出生子之间存在上的亲子关系，只要这样判决的结果更有利于未成年子女的利益。类似的裁判理念在同性伴侣争夺未成年子女抚养权的协商中也有体现，如在厦门湖里区同性伴侣纠纷案中，尽管一审法院查明了基因母亲和母亲的事实，但并未依据基因或血缘进行裁判，相反，法院认为，基因母诉请确认其与未成年孩子存在亲子关系，于理不合、于法无据。因为该子女系由同性伴侣的母亲孕育分娩，出生后亦一直由其照顾，现未满周岁仍需母乳喂养，故法庭判决由孕母抚养符合规定且有利于孩子的健康成长。[23]

其次，亲子确认协商的本位观也悄然发生着变化。过去是父亲本位或者家族本位观，但随着社会进步和发展，亲本位逐步被儿童本位所替代，法官必须经常环顾儿童的境遇，并思考将要做出的裁判是否更有利于儿童更大利益，正因此，美国一些州的法官在裁量儿童监护权案件时，更倾向于将监护权判给子女“心理上的父母”，即使这个人不是其血缘父母。[24]

（二）成年子女提起的确认亲子关系协商

未成年人可能因种种原因与亲生父母分离，在他长大成人后，是否可以借助进行寻亲或者“认祖归宗”？如果找到亲生父母，是否可以提起否定现行亲子关系协商？我国法典对前者做出了肯定的回应，如第1073条第2款规定，对亲子关系有异议且有正当理由的，成年子女可以向人民法院提起协商，请求确认亲子关系。但对否定亲子关系却持否定的态度，换言之，成年子女只能提起肯定的亲子确认之诉，不能提起否认亲子关系之诉。之所以如此规定是因为“允许成年子女提起亲子关系否认之诉，可能导致其逃避对现父母或养父母的赡养义务”。

成年子女提起确认母子关系或者亲子关系协商，到底有多大的法益？此类确认协商的价值意义何在？对此问题，笔者曾专门组织过研究生和博士生进行讨论，意见分歧较大，因此，以下将从否定论与肯定论立场进行双面思考。

1、否定论的思考。从亲子确认的伦理基础和基础来看，未成年子女的亲子关系确认，目的是为了保障未成年子女成长所需要的物质养育和精神需求，故当生父母不愿意认领未成年子女时，给予相关主体通过协商确认亲子关系的制度安排。但对已经成年的子女，要求确认亲子关系，则不具有保护的实益。首先，该子女已经长大，无需父母进行抚养和教育，尤其是倘若该子女或已经跟其他主体形成拟制亲子关系，或者受助于福利机构，由相关机构行使监护权，成年子女请求确认和恢复亲子关系已不具有上的意义，仅仅具有伦理意义。而伦理意义的亲子关系无需调整，当事人可以通过亲子鉴定或者直接相认而获得亲情满足。其次，成年子女请求确认亲子关系是否具有保护年老亲人的赡养法益？回答是否定。因为年长亲人可以由其子女履行赡养义务，如果子女均已死亡，则国家相关机构可以提供帮助，或由社会保障系统进行保护，无需通过亲子确认来获得赡养保护。成年子女如果自愿担负赡养义务，可以直接实施。如果期望通过亲子确认后的赡养获得继承遗产的未来利益，则该赡养具有一定的对价性，可以通过签订遗赠抚养协议来获得实现，此种情形同样不需要进行上的亲子确认。更后，如果允许成年子女提起确认亲子协商，可能形成双重亲子关系，给已经存在亲子关系的其他子女带来困惑，如他们已经赡养父母多年，某一天突然多了一个兄弟姐妹，在父母去世继承遗产时，新来的兄弟姐妹还在分配遗产时插上一杠，这对其他子女而言是难以接受的。且，该成年子女在两重亲子关系中利益均沾，本身也是不公平的。

2、从肯定论看，尽管成年非婚生子女没有请求生父或生母给付抚养费的诉的利益，但确认亲子关系对他们而言仍然具有身份上的诉的利益。如通过母子、父子关系的确认，可以明确自己的血统，有效地消除“血疑”的困惑，此其一；其二，确认亲子关系，在父母将来死亡时，该成年非婚生子女有参与继承的利益，如果先于父母死亡，其子女有代位继承遗产的利益。因此，应当允许成年非婚生子女单独提起确认生父或生母之诉。

3、本文采折中观点，即对于成年子女能否提起确认亲子关系协商这一问题，需区分情况进行规制：其一，如果成年子女已经跟他人形成拟制亲子关系，则不能再提起亲子确认协商（伦理意义上的相认不受影响），以免形成多重亲子关系，模糊亲子关系中的权利义务，甚或形成投机心理，引发情感失衡和道德危机。其二，如果成年子女没有跟他人形成拟制亲子关系，则应当允许在一定的时效期限内提起亲子确认协商，因为此种亲子关系确认既不会形成亲子关系竞存，也不会导致亲子关系秩序的混乱或矛盾，且有利于培养感情，找回过往，建立上的权利义务关系；其三，在上述第二种情况下，如果提起协商者的主要动机是为取得继承遗产等财产利益，则亲子确认的身份效力不当然及于此财产利益。也即奔着财产去申请确认母子关系或亲子关系，法院的判决将有所保留。在这方面，我国澳门地区“法典”可以提供一定的启示，该法典对于符合一定条件或情况下的亲子关系确立，不当然产生财产法上的效果，尤其不产生继承及扶养方面之效力。[30]

（三）父母对成年子女提起的亲子确认协商

成年子女此前与亲生父母分离，原因是复杂多样的，如因为母亲非婚生子而遗弃该子女、因为父母过失而导致未成年子女被拐卖、因为在出生时抱错新生儿而与亲生骨肉分离等等。对这一问题同样需要分别情况进行讨论。从亲属伦理和法理视角观之，对于种情形，即被母亲遗弃的非婚生子女成年以后，其亲生父母没有请求确认亲子关系的协商利益。原因在于：子女可能已经与养父母形成拟制亲子关系，没有特殊理由，即便发现了血缘父母，这一拟制关系也不能随意推翻。况且，该子女已经与拟制血亲形成真实的亲情和感情，双方之间的权利义务已经形成互动，此其一。其二，如果允许亲生父母自由提起确认亲子关系协商，则一旦亲子血缘得以证明，势必要影响拟制血亲关系的稳定性，这对养父母是不公平的，因为他们完成了对养子女的养育，年老时却可能得不到足够的赡养；而亲生父母没有履行父母职责，年老却可以要求子女赡养。

对于第二种情况，即婚生子因被拐卖而失散多年且寻找未果，此种情形同样不存在父母的确认利益，因为如果子女被拐卖或者被收买，公安或相关执法部门一旦查实并予以解救，父母与其子女（即便已经成年）间的亲子关系自然恢复，不存在确认协商的必要。

亲子关系确认协商涉及亲人之间的血统，从国家面而言，具有较强的公益性，因此，这一关系不容当事人随意处分，为了求证血统真实性，法院往往需要进行职权探知和职权调查，尽量还原亲子关系人之间的血缘关系。

从私人面而言，亲子关系又具有较强的私密性，亲子关系协商也需要尊重当事人的协商权利，在作出强制进行血缘鉴定的裁定之前，应当给当事人基本的程序保障，让当事人有发表意见的机会。

从保护利益面看，“生物学上之父母主张血缘真实主义原则是为了实现血缘关系和关系的一致性，确认自己身份权益存在或不存在。”但我们也应认识到“所谓的血缘真实主义原则并非指亲子关系中血缘具有绝对性的价值，其只是贯彻\'子女本位’的现代亲子法中亲子关系发生的原则而已。”[32]因此，亲子确认协商应当建立以“保护未成年人利益更大化”为核心的基本原则，在成人利益与未成年人利益出现冲突时，优先保护未成年人利益。[33]

[5]参见邓学仁等：DNA鉴定——亲子关系争端之解决，北京出版社2006年版，第68页。

[9]联合国儿童权利公约第7条规定，保障儿童有“尽可能知道谁是其父母并受其父母照料的权利。”

[10]陈苇主编：外国婚姻家庭法比较研究，群众出版社2006年版，第295页。

[21]〈法典〉婚姻家庭编隐私解释一第39条第2款，总体承袭了隐私解释三第2条的内容。

[23]参见肖肖：全国首例同性伴侣争抚养权案宣判，henan。china。。cn/news/2020-09/12/con- tent_41294042、htm，访问日期：2020年4月9日。

[25]汪金兰、孟晓丽：法典中亲子关系确认制度的构建，载安徽学报2020年第1期。

[27]［德］迪特尔·施瓦布：德国家庭法，王葆莳译，出版社2010年版，第270页。

[30]如澳门法典第1656条第1款规定：同时符合下列情况时，母亲身份之、认领及在调查母亲或父亲身份之诉中亲子关系之确立，均不产生在财产上有利于人或协商提起人之效力，尤其在继承及扶养方面之效力：（1）在知悉可确定存有亲子关系的事实后，逾十五年方作出有关或提起有关协商；（2）具体情况显示，当事人作出或者提起协商之主要动机为取得财产利益。

本文：

亮点二:取结婚登记的婚姻无效

草案增加了一项婚姻无效之情形:以伪造、变造、冒用证件等方式取结婚登记的婚姻无效。 意在遏制损害当事人合法权益之行为，维护登记机关之权威。

亮点三:增加离婚冷静期的规定

考虑成熟了再办理离婚登记手续，为此，草案给予了一个月的离婚冷静期，冷静期内，双方均可向登记机关撤回申请，以弥补实践中冲突离婚之情形。

亮点四:完善离婚赔偿制度

现行规定了四种适用离婚损害赔偿的情形，为更好地发挥离婚损害赔偿制度的预防、制裁作用，促进婚姻关系的稳定，草案增加了离婚损害赔偿的兜底条款，将其他一些确实给对方造成严重损害的情形纳入损害赔偿范围。

亮点五:取消计划生育的有关内容

现行、收养法中都有关于计划生育的条款，“实行计划生育”“夫妻双方都有实行计划生育的义务”“晚婚晚育应予鼓励”“收养不得违背计划生育的、法规”。为适应我国人口形势新变化，草案不再规定有关计划生育的内容。

亮点六:界定“亲属”“近亲属”“家庭成员”概念

亲属:包括配偶、血亲和姻亲;

近亲属:配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女为;

视为近亲属:共同生活的公婆、岳父母、儿媳、女婿;

家庭成员:配偶、父母、子女和其他共同生活的近亲属。

亮点七:“其他劳务报酬“”投资的收益”也是夫妻共同财产

扩充了夫妻共同财产之范围，草案增加了“其他劳务报酬”、“投资的收益”。

亮点八:增设婚内夫妻共同财产分割之情形

夫妻关系存续期间，有下列情形之一的，夫妻一方可以向人民法院请求分割共同财产:

(一)一方有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或者伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益行为的;

亮点九:界定夫妻日常家事代理权

草案增设了夫妻日常家事代理权，规定“夫妻一方因家庭日常生活需要而实施的隐私行为，对夫妻双方发生效力，但是夫妻一方与相对人另有约定的除外。夫妻之间对一方可以实施的隐私行为范围的限制，不得对抗善意相对人。”

亮点十:亲子关系认定的协商解决途径

对亲子关系有异议的，父、母或者成年子女可以向人民法院提起协商，请求确认或者否认亲子关系。

亮点十一:分居成为离婚的一项重要参考依据

经人民法院判决不准离婚后，又分居满一年，一方再次提起离婚协商的，应准予离婚。

亮点十二:离婚后子女抚养按更有利于未成年子女的原则

对于离婚后子女抚养问题，草案明确，“离婚后，不满两周岁的子女，以由母亲直接抚养为原则。已满两周岁的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据双方的具体情况，按照更有利于未成年子女的原则判决”。

亮点十三:离婚后祖父母外祖父母享有探望权

关于离婚后探望子女的问题，草案增加了一条规定，祖父母、外祖父母探望孙子女、外孙子女的，参照适用不直接抚养子女的父或者母探望子女的规定。

亮点十四:离婚财产分割增加照顾无过错方原则

协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女、女方和无过错方权益的原则判决。

亮点十五:离婚补偿救济不再限于“分别财产制下”

关于离婚补偿，草案扩大了适用范围，删掉了现行规定的限定性条件“夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有”，明确规定“一方因抚养子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的，离婚时有权向另一方请求补偿，另一方应当给予补偿。具体办法由双方协议;协议不成时，由人民法院判决。”

关于被收养的对象，草案取消了现行收养法“不满14周岁”的限定，符合条件的未成年人就可以被收养。

亮点十七:有一名子女者也可收养一名子女

草案放宽收养人条件“无子女或者只有一名子女”，规定“无子女的收养人可以收养两名子女;有一名子女的收养人只能收养一名子女”。

亮点十八:无配偶者收养异性子女须相差40周岁以上

现行收养法规定“无配偶的男性收养女性的，收养人与被收养人的年龄应当相差40周岁以上”，草案以平等为前提规定“无配偶者收养异性子女的，收养人与被收养人的年龄应当相差40周岁以上。

亮点十九:两种情形配偶一方可单方收养

现行收养法规定，收养必须基于双方共同意思表示。草案新设规定“配偶一方为无隐私行为能力人或者被宣告失踪的，可以单方收养。”

亮点二十:收养八周岁以上未成年人须征得本人同意

收养人收养与送养人送养，应当基于自愿之原则。被收养人八周岁以上需征得其同意。

以上关于“法典亲子关系的认定”的全部内容了，想要了解更多亲子鉴定相关资讯，请继续关注安康生物。

题目

A。成年子女;确认

B。未成年子女;确认

优质答案

参考答案：

A

解析

[

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（编辑：湛江华图）

小李和小黄是在一次旅行中认识的，小李对小黄一见钟情，很快就和小黄闪婚。婚后没多久，小黄便怀孕了，十个月后顺利的产下了一名男婴。宝宝出生后小李便是十分疼爱，捧在手心怕冷着，捂在心口怕热着，完全视为心头肉。

而没过多久，当小李拿到健康检查结果时，让小李崩溃不已。原来检查结果显示宝宝的血型是B型，而自己和妻子的血型都是O型，怎么会这样呢？这让小李既气愤又伤心。等小黄回到家时二人便吵了一架，小黄还坚称孩子是二人的，所以小李要求去做亲子鉴定，但小黄却说亲子鉴定会伤害父子之间的感情，坚决反对。小李没办法，自此以后成日郁郁寡欢，实在是没法鉴定孩子到底是不是自己的。

问题：

A：千零七十三条

B：第四百七十条

C：第五百条

D：千条

2、故事中小李是否能向法院提起协商要求否认亲子关系？(B)

A：可以，因为经过小黄同意了

B：可以，因为小李有正当理由

C：不可以，因为会伤害到父子之间的感情

D：不可以，因为小黄说了孩子是二人的

3、下列哪种情况下小李可以向法院请求否认亲子关系？(C)

A：小李和小黄吵架了

B：孩子不听小李的话

C：孩子血型与夫妻二人都不相同

D：小李不喜欢自己的孩子

4、小李对亲子关系有异议，可以向哪里请求否认亲子关系？(D)

A：警察局

B：工商局

C：民政局

D：法院

一、法典的亲子关系异议之诉有什么规定

对亲子关系有异议且有正当理由的，父或者母可以向人民法院提起协商，请求确认或者否认亲子关系。

千零七十三条 【亲子关系异议之诉】对亲子关系有异议且有正当理由的，父或者母可以向人民法院提起协商，请求确认或者否认亲子关系。

对亲子关系有异议且有正当理由的，成年子女可以向人民法院提起协商，请求确认亲子关系。

二、亲子鉴定的程序

1、身份证明

亲子鉴定流程需要当事人需提供身份证、孩子的出生证(或户口)等证明身份及其相互关系的证件的原件及复印件，1寸或2寸同一底片免冠照片3张。我们将在采样现场查验身份证件。如果小孩无任何证件，可出具正式鉴定报告，但报告中不涉及孩子无姓名。

2、缴费采样

亲子鉴定流程按相关规定缴费;所有被鉴定人都必须亲自到现场由我们的专注人员进行取样，留下指纹及拍摄照片作身份证明，取样时需有合法证人在场。

3、鉴定

亲子鉴定流程中，在核对当事人身份及委托书后，开始实验鉴定。

4、结果反馈

亲子鉴定完成之后，出具鉴定结果报告，并由委托者本人签收。

相对于个人鉴定，隐私鉴定具有公开，收费高等特点。一般选择亲子鉴定的委托人只是想知道孩子是否是自己的，以便有个说法，有个安排，并不想把这种事闹大到法庭上，因此，参加个人鉴定足矣。但某些特殊的场合依然需要进行隐私鉴定，如遗产登记、户口登记、出国办理等。

依据的规定，当事人对亲子关系有异议并且有正当理由的，可以向人民法院提起协商，要求确认是否存在亲子关系。而向法院起诉后，一般要进行亲子隐私鉴定。

第1题

A。姓名权

B。荣誉权

C。肖像权

D。名誉权

第2题

A。配偶

B。父母

C。子女

D。堂兄弟

第3题

A。城建设用地使用权

B。外国大使馆的资产

C。毒品

D。枪支弹药

第4题

A。排除妨碍

B。修理、重作、更换

C。继续履行

D。消除影响、恢复名誉

第5题

A。集成电布图设计

B。商标

C。地理标志

D。发明、实用新型、外观设计

第6题

第7题

A。汇票、本票、支票

B。仓单、提单

C。债券、存款单

D。将有的应收账款

第8题

A。矿藏

B。水流

C。海域

D。城的土地

第9题

A。自然人

B。法人

C。非法人组织

D。国家

第10题

A。保管合同

B。委托合同

C。借款合同

D。租赁合同

1、胎儿享有继承权

涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有隐私权利能力。但是胎儿娩出时为死体的，其隐私权利能力自始不存在。（第十六条）

2、八周岁孩子可以“打酱油”

八周岁以上的未成年人为限制隐私行为能力人，实施隐私行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认，但是可以独立实施纯获利益的隐私行为或者与其年龄、智力相适应的隐私行为。（第十九条）

3、失能老人须监护

不能完全辨认自己行为的成年人为限制隐私行为能力人，实施隐私行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认，但是可以独立实施纯获利益的隐私行为或者与其智力、精神健康状况相适应的隐私行为。（第二十二条）

4、基群众性自治组织法人为特别法人

居民委员会、村民委员会具有基群众性自治组织法人资格，可以从事为履行职能所需要的隐私活动。未设立村集体经济组织的，村民委员会可以依法代行村集体经济组织的职能。（百零一条）

5、个人信息和网络虚拟财产受保护

自然人的个人信息受保护。任何组织和个人需要获取他人个人信息的，应当依法取得并确保信息安全，不得非法收集、使用、加工、传输他人个人信息，不得非法买卖、提供或者公开他人个人信息。（百一十一条）

对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。（百二十七条）

6、见义勇为非重大过失不承担隐私责任

因保护他人隐私权益使自己受到损害的，由侵权人承担隐私责任，受益人可以给予适当补偿。没有侵权人、侵权人逃逸或者无力承担隐私责任，受害人请求补偿的，受益人应当给予适当补偿。（百八十三条）

因自愿实施紧急救助行为造成受助人损害的，救助人不承担隐私责任。（百八十四条）

7、协商时效延长至三年

向人民法院请求保护隐私权利的协商时效期间为三年。另有规定的，依照其规定。（百八十八条）

8、未成年人遭性侵，成年后还能起诉

未成年人遭受性侵害的损害赔偿请求权的协商时效期间，自受害人年满十八周岁之日起计算。（百九十一条）

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