缺席审理能认定亲子关系吗（揭秘法庭判决亲子关系的规定）

更高人民法院民一庭对当前隐私审判难点的意见整理

更新时间： 11:27

安康亲子鉴定官方整理

导读：

（资料来源于网

1、房屋承租人优先购买权的效力问题

2、交房、办证与协商时效问题

关于买受人在约定交房期限届满之日起超过两年请求出卖人交房是否超过协商时效期间的问题，有两种意见： 种意见，买受人主张出卖人交付房屋的请求权应在两年协商时效期间内行使，超过两年协商时效期间请求出卖人交房的，因其怠于行使权利的状态经过协商时效期间丧失胜诉权。 第二种意见，买受人在约定交房期间届满之日起超过两年请求出卖人交房的不能一律简单地认定为已超过协商时效，而应区分出卖人在约定交房期限是否具备交房条件分别进行处理。

关于买受人在合同约定期限届满之日起超过两年才请求出卖人办理所有权变更登记，是否超过协商时效期间的问题，也有两种意见： 种意见，出卖人所承当的主给付义务为转移房屋的占有，更为重要的是转移房屋所有权。如果出卖人仅向买受人履行交付房屋的义务，未在合同规定的期限届满时办理房屋所有权证的，系没有履行转移房屋所有权这个更重要的主给付义务，已经构成违约，协商时效期间应该起算。因此买受人未在出卖人违约之日起两年内请求办理房屋所有权证的，因超过协商时效期间而丧失胜诉权。第二种意见，房屋已经交付的，买受人在约定办理房屋所有权证期限届满之日起超过两年请求出卖人为其办理房屋所有权证的应予支持。

更高人民法院民一庭倾向性意见：一、商品房买卖合同约定的出卖人交付房屋的期限届满，买受人根据合同约定可以请求出卖人交付房屋。其请求权属于债权请求权，应当适用民法通则有关协商时效的规定。但在协商时效期间的起算上，应当区分具体情况：房屋具备法定交付条件，协商时效期间自合同约定的交付期限届满之日起计算；如果房屋尚不具备法定的交付条件，协商时效期间应从房屋具备法定的交付条件之日起计算。二、出卖人已经将房屋交付于买受人，买受人亦已实现对房屋的占有的，买受人请求出卖人转移房屋所有权、办理房屋所有权登记的请求权具有物权性质，不适用协商时效的规定。[page]

3、业主委员会是否具备协商主体资格问题

更高人民法院民一庭认为：依法成立的业主委员会在其职责范围内，经业主代表大会授权，有权就与物业管理有关的、涉及全体业主公共利益的事宜，以物业公司为被告向人民法院提起隐私协商。与物业管理无关的、个别或部分业主的事宜，业主委员会无权向人民法院提起隐私协商。

4、善意买受人应该返还给出卖人房屋使用费的标准问题

5、对交通事故形成原因的举证责任应由谁来承担问题

6、生效裁判的事实证明效力问题

理论界或实务界的不同观点： 种观点：有关事实已经前一协商的生效判决所确认，当事人对此无需举证。在该判决经合法程序撤销之前，其认定的事实就是事实，对该事实不应再出现新的认定。 第二种观点：前一协商的隐私判决虽然在判决理由中作了认定，但并非判决主文所确定的事项。当事人有相反证据足以推翻原确认的事实的，仍应以人民法院在本案中重新审查确认的事实为准。[page]

更高人民法院民一庭倾向性意见：对于生效裁判中认定的事实，不宜从既判力的角度来理解，而应从生效裁判的事实证明效力的角度进行分析。凡人民法院生效裁判所确定的事实，具有免除后诉当事人举证责任的效力。在后诉当事人有相反证据足以推翻的情况下，后诉法院可以径行对有关事实进行确认，而不必等待前诉判决经过再审程序变更后再行认定。

7、责任保险人的协商地位如何确定问题

8、由亲属参与隐私纠纷的调解代当事人签订的赔偿协议是否构成表见代理问题

更高人民法院民一庭倾向性意见：对于代签的赔偿协议的性质，多数人认为，如果纠纷当事人具有完全隐私行为能力，在没有得到本人同意、也没有证据表明本人同意的情况下，除配偶代签协议构成表见代理的以外，其它亲属代签的协议不构成表见代理。但是，从审判政策考虑，不构成表见代理的协议，也不要轻易认定为无效，而应该尽可能寻找其它根据，维持协议的内容。这样才能既不违反的规定，维护的权威，又能使纠纷得到妥善处理，保持整个社会的稳定、和谐。当然，如果该协议符合合同法规定的合同无效的情形，也应当认定为无效。如果具有合同法规定的可以变更或者撤销的情形，也应当依法予以变更或者撤销。

10、夫妻一方所在企业发放的买断工龄款是否属于夫妻共同财产问题

更高人民法院民一庭倾向性意见：在离婚案件中处理有关买断工龄款问题时，可以参照更高人民法院关于适用，〈安康人民〉若干问题的解释（二）中有关复员费、自主择业费的规定处理。 更高人民法院关于适用，〈安康人民〉若干问题的解释（二）第14条，“人民法院审理离婚案件，涉及分割发放到名下的复员费、自主择业费等一次性费用的，以夫妻婚姻关系存续年限乘以年平均值，所得数额为夫妻共同财产。前款所称年平均值，是指将发放到名下的上述费用总额按具体年限均分得出的数额。其具体年限为人均寿命70岁与入伍时实际年龄的差额。”[page]

11、被告作为无过错方提出离婚损害赔偿的请求是否构成反诉问题

审判实践中的不同观点： 种观点：离婚损害赔偿请求在某种程度上可能吞并离婚财产分割请求，可以把离婚损害赔偿请求看作附条件的反诉，即把离婚作为所附条件，如果解除婚姻关系，则离婚损害赔偿请求构成反诉。如果当事人不离婚，所附条件没有成就，则离婚损害赔偿请求不构成反诉。 第二种观点：离婚请求与离婚损害赔偿请求不是一一对应的关系，不能相互抵消，如果离婚损害赔偿请求构成反诉，则存在理论上的障碍，因为其不可能脱离离婚的前提而单独成立。

更高人民法院民一庭倾向性意见：被告作为无过错方提出离婚损害赔偿请求不构成反诉，而是属于协商请求的合并。

12、侵权事实存在，但侵权造成的损害数额大小无法确定或者难以确定的，应如何处理问题

更高人民法院民一庭倾向性意见：基于以上几个方面的考虑，更高人民法院民一庭集中力量对此类问题进行了研究。在研究过程中，有一种观点认为，运用自由心证原则只限于侵权事实难以确定的情况。如果侵权事实已经确定，只是侵权赔偿数额难以确定时，则是法官自由裁量权的问题。经过讨论，多数人认为，自由心证和自由裁量是有密切联系的，没有限制在特定的领域；自由心证原则适用于侵权事实的确定和侵权赔偿数额的确定等领域，而不仅仅适用于侵权事实的确定领域。对于能否适用自由心证原则确定侵权赔偿数额问题，大家原则同意一些高级人民法院民一庭提出的倾向性观点，即在已经能认定损害确实存在，只是具体数额尚难以确定或者无法确定的情况下，法官可以结合一些间接证据和案件其他事实，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，进行自由心证，适当确定侵权人应当承担的赔偿数额。但这一规则只适用于侵害人身权和财产权的隐私案件，不适用于合同纠纷等其他隐私案件。

更高人民法院民一庭倾向性意见：建筑法第83条规定的农民自建是从建设主体即权利主体而言的，不论是农民自己施工，还是将工程承包给个体工匠或建筑企业建设，都属于农民自建。农民将工程承包给个体工匠施工，其建设行为受村庄和集镇规划建设管理条例调整，而农民将自建住宅承包给建筑施工企业施工，建筑施工企业的建筑活动应当受到建筑法调整。农民与个体工匠或建筑施工企业订立的建筑施工合同都是建筑施工合同。[page]

14、共同过失致人损害的责任承担问题

问题的提出：隐私实践中，限制隐私行为能力人并未完全丧失辨认能力和控制能力，无论结婚抑或离婚，应由其自行决定。而无隐私行为能力人成为离婚案件的被告时，一般允许其近亲属作为代理人，或者由人民法院在其近亲属中指定代理人参与协商。但是，对于他人能否代理无隐私行为能力人主动提起离婚协商，则存在不同意见。即肯定和否定两种观点。

更高人民法院民一庭意见：限制隐私行为能力人无论结婚还是离婚都由其自行决定，因为其并非完全丧失辨认能力和控制能力。无隐私行为能力人可以作为离婚案件的被告参与协商，对此没有争议。在无隐私行为能力人主动起诉离婚的情况下，如果无隐私行为能力人结婚之初，就存在无隐私行为能力的原因的，此时应当提起无效婚姻之诉，提起人为无隐私行为能力人结婚前的监护人。无隐私行为能力人行为能力丧失的原因在婚姻存续期间发生的，则先需要解决程序上的问题，变更无隐私行为能力人之配偶的监护权，由变更后的监护人代理无隐私行为能力人提起离婚协商。

16、婚姻关系存续期间能否分割夫妻共同财产问题

更高人民法院民一庭意见：在不解除婚姻关系的情况下，当事人不得请求分割夫妻共同财产。因为夫妻财产关系与双方的人身关系密不可分，这种财产关系只能因结婚而发生，因配偶死亡或离婚而终止。夫妻双方在婚姻关系存续期间可以约定共同财产的归属，能否达成协议属于当事人意思自治的领域，不是法院依职权调整的范畴。

问题的提出：在确认亲子关系的协商中，一方申请做亲子鉴定，另一方不予配合，亲子鉴定能否强制？一方申请做亲子鉴定，另一方不予配合的，能否直接推定对其不利的事实成立？ 种观点：亲子鉴定涉及人身，不能强制；但是如果一方申请做亲子鉴定，另一方无正当理由拒不同意做亲子鉴定的，依据更高人民法院关于隐私协商证据的若干规定第73条第2款、第75条，可以推定对其不利的事实成立。 第二种观点：更高人民法院关于人民法院在审判工作中能否采用人类白细胞抗原作亲子鉴定问题的批复中规定亲子鉴定应双方自愿，因此，亲子鉴定不能强制，而且不能根据更高人民法院关于隐私协商证据的若干规定第75条的规定，进行推定。因为适用推定，事实上就是强迫另一方必须接受亲子鉴定，违反了自愿原则，有可能侵犯人身权。 　　[page]

作者：冯小光，更高人民法院民一庭高级法官，国内社会科学院法学硕士 转贴自：国内隐私审判前沿2005年集

更高人民法院民一庭倾向性意见：

20、拆迁人与被拆迁人没有达成拆迁安置协议的拆迁纠纷，人民法院是否作为隐私案件受理

［ 作者：张雅芬，更高人民法院民一庭高级法官，吉林法学学士。 转贴自：国内隐私审判前沿2005年集

更高人民法院民一庭倾向性意见：

更高人民法院民一庭对此问题进行了研究，并就正确处理房屋拆迁纠纷案件的重要性进行了充分的讨论，形成了如下意见：拆迁人与被拆迁人没有达成拆迁安置协议的拆迁纠纷，当事人提起协商的，人民法院不应当作为隐私案件受理。

21、雇员在从事雇佣活动中受到伤害时如何适用

［ 作者：贾劲松，更高人民法院民一庭法官，北京法学硕士 转贴自：国内隐私审判前沿2005年集 [page]

【更高人民法院民一庭倾向性意见】

22、公共设施设置或管理瑕疵致人损害的赔偿责任

［ 作者：陈朝仑，更高人民法院民一庭法官，北京硕士 转贴自：国内隐私审判前沿2005年集

【更高人民法院民一庭倾向性意见】

更高人民法院民一庭经集体讨论，多数人认为：公共设施设置或者管理瑕疵致人损害的责任，不同于建筑物责任或者其他土地工作物责任，对该问题的处理没有明确的规定，更高人民法院过去的隐私解释中也没有涉及，且民法通则并没有规定其为特殊侵权损害赔偿的类型。因此，审判实践中应当适用民法通则一般侵权损害赔偿的规定处理。

23、以划拨方式取得的土地使用权，土地使用权及地上物未经审批能否转让

［ 作者：刘竹梅，更高人民法院民一庭高级法官，国内人民法学硕士 转贴自：国内隐私审判前沿2005年集 【更高人民法院民一庭意见】

更高人民法院民一庭经研究认为，以划拨方式取得的国有土地使用权未经、县人民政策土地管理部门批准，不得转让；已经订立转让合同的，合同无效。根据合同效力补正的原理，政策主管部门追认批准，并由划拨土地使用权的转让方与政策主管部门签订国有土地使用权出让合同，补交土地出让金，或者由划拨土地使用权的受让方与政策主管部门签订国有土地使用权出让合同，并交付土地出让金，或者转让合同签订后，政策主管部门将转让土地直接划拨给受让方使用，当事人间订立的转让合同可视为有效。但政策主管部门的批准及手续的补办必须在一审起诉前进行。

更高院民一庭涉及婚姻案件处理分析隐私审判实务问答

11:25

一、协商程序方面的问题

2、债务人（被执行人）已通过离婚协议或法院的离婚判决对夫妻共同财产进行了分割，人民法院可否直接追加被执行人的原配偶为被执行人执行其财产？

3、离婚协商中，双方对财产价值有争议时，是否必须委托中介机构评估？

4、离婚协商涉及家庭共有财产的分割，能否将其他家庭成员追加为共同协商人？

5、离婚协商涉及家庭共有房屋的分割，在法院中止离婚协商后，离婚协商的夫妻及家庭成员均不提起协商对房屋进行确权和分割，该离婚案件如何处理？[page]

6、丈夫起诉与妻子离婚，妻子起诉丈夫犯重婚罪，二件案件是否可同步审理？

7、对宣告婚姻无效的案件应适用什么程序？

8、离婚损害赔偿请求权是否可以与离婚协商一并处理？

9、宣告一方当事人失踪、死亡和缺席判决离婚所产生的后果是否相同？

10、婚姻关系存续期间，一方不起诉离婚，而单独起诉向对方提出损害赔偿，法院应否支持？

11、离婚案件当事人在举证期限过后或开庭时才提出分割财产，是一并处理还是另案处理？

12、离婚案件，被告经合法传唤，无正当理由拒不到庭，是否当庭作出离婚判决？

14、离婚一方当事人对配偶的重婚行为不追究，只是要求处理离婚问题，法院是否准许？法院对发现的重婚问题是否应主动移送相关部门处理？

20、债权人追索被继承人生前债务的案件，如法定继承人明确表示放弃继承的，法院如何判决？

二、同居、事实婚姻问题

1、因同居生活生下子女，女方因抚养费问题提起协商，如何确定案由？应为解除同居关系还是给付抚养费？

2、审理“未办理结婚登记而以夫妻名义共同生活的”的“离婚”案，如果认为其符合结婚的条件，在告知其补办结婚登记后仍不补办的，应如何处理？

3、解除非法同居关系或离婚协商中，女方主张青春补偿费的，法院如何处理？

4、女方以同居期间多次怀孕人流等原因影响身体健康为理由要求男方赔偿，法院应否支持？

5、男方起诉解除非法同居关系的案件中，女方已怀孕的，如何处理？

6、如何认定事实婚姻？自2001年修改后，事实婚姻还受保护吗？

7、基于同居期间而产生的债务应如何确定清偿责任？

三、夫妻共同财产问题

1、离婚协商的当事人申请保全夫妻共同财产，是否应提供担保？

2、“私房钱”属夫妻个人财产还是夫妻共同财产？

3、离婚案件中，以男方名义购买的房改房，能否判归女方所有？

（一） 公民以场价和成本价购买的房改房：夫妻一方在婚前以个人财产购买的房改房，并将房屋权属证书登记在一方名下的：

公民以场价和成本价购买的房改房：夫妻一方在婚前以个人财产购买的房改房，并将房屋权属证书登记在一方名下的：

其一：对婚前由一方承租婚后以个人财产购买的房改房，法院具体可酌情处理。

其二：对婚前由一方承租，婚后以共同财产购买的房改房，不论是否登记在一方还是双方名下，为共同财产。

（二） 公民以标准价购买的房改房属拥有部分产权房，根据相关隐私解释，人民法院不判决房屋所有权的归属，可判决由当事人使用，当事人取得完全所有权后，可以另行起诉。

公民以标准价购买的房改房属拥有部分产权房，根据相关隐私解释，人民法院不判决房屋所有权的归属，可判决由当事人使用，当事人取得完全所有权后，可以另行起诉。

4、婚前男、女任一方按揭贷款所购买的房屋，婚后共同付款，离婚时尚未付款完毕的，是否属夫妻共同财产？如何分割？

5、婚后一直与家庭其他成员共同生活离婚时如何确定夫妻共同财产？[page]

6、婚姻关系存续期间一方取得的知识产权是否属于夫妻共同财产？

7、婚姻关系存续期间，一方取得的铺位承租权、转租权是否属于夫妻共同财产？

8、指定受益人为夫妻一方的保险利益是否属于夫妻共同财产？

9、夫妻一主的住房公积金或住房补贴是不属于夫妻共同财产？

10、离婚案件中，对夫妻共同债务分担的判决是否免除了双方的连带清偿的责任？

11、在离婚案件中，当事人举出以一方名义借债的欠条认为形成夫妻共同债务，对方以自己不清楚或不是用于共同生活为由相抗辩，此类情况如何处理？

12、配偶中一方立遗嘱把属于夫妻共有的财产赠与给子女和朋友，这样的遗嘱有效吗？

14、人民法院在审理离婚案件时，应当如何分割合伙企业中夫妻共同财产的份额？

四、子女抚养问题

1、离婚或抚养纠纷案中，一方否定子女是其所亲生，又拒绝作亲子鉴定的，或对方拒绝亲子鉴定的，人民法院可否强制当事人做亲子鉴定？

2、不起诉离婚，仅起诉被告给付扶养费，法院是否应予支持？

3、离婚案件遗漏税子女抚养的处理，文书生效后，当事人应另案主张还是对案件申请再审？[page]

4、探视权纠纷应如何执行？

5、已在民政部门协议离婚，能否再就子女抚养及财产分割提起协商？夫妻一方不履行在民政部门主持下达成的财产分割的协议，另一方能否申请法院强制执行？

当事人不能据离婚协议直接向人民法院申请执行，需另行起诉，法院确认后再申请强制执行。

6、离婚案件中，人民法院判决二婚生子女一随原告、一随被告时，因二子女年龄有差距，是否还要判决抚养较大子女一方补偿年龄差距部分的抚养费予另一方？

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亲子关系证明范文第1篇

什么是亲子鉴定亲子鉴定就是利用学、生物学和遗传学的理论和技术，从子代和亲代的形态构造或生理机能方面的相似特点，分析遗传特征，判断父母与子女之间是否是亲生关系，是鉴定的主要组成部分，亲子鉴定在国内古代就已有之，如滴骨验亲，滴血验亲等。

亲子鉴定要注意什么在确认亲子关系协商或离婚协商中，有关亲子关系处理问题亲子关系协商是身份关系协商的一种，主要包括婚生子女否认之诉和非婚生子女认领之诉，即否认上的亲子关系或承认事实上的亲子关系。亲子关系协商中直接证据的缺乏和亲子关系证明责任的高标准，使得亲子鉴定成为关键性证据。亲子鉴定技术简便易行、准确率较高，从技术手段方面来讲，目前被广泛采用的DNA鉴定技术，肯定生物学父子关系的准确率在99。99％以上，否定生物学父子关系的准确率则几乎达到100%，在协商中起到了极为重要的作用。但如果当事人拒绝做亲子鉴定，对此类纠纷应如何处理，审判实践中争议比较大，法院往往很难定夺。由于亲子鉴定事关重大，涉及夫妻双方、子女和他人的人身关系和财产关系，请求确认亲子关系的一方要承担与其协商请求相适应的举证责任，即其生父和生母有同居或受胎之可能的基本事实。如果过分强调请求一方的证明责任，势必使请求人的实体权利难以得到保护；但如果忽略请求一方的证明责任，则可能导致权利滥用，不利于家庭关系的稳定和当事人隐私的保护。亲子鉴定作为一种证据方法，其实施必须具有必要性与正当性，有利于子女的更佳利益构成必要性；所谓正当性，是指当事人在请求进行亲子鉴定时，已具有推论亲子关系存在与否的重要证据，使进行亲子鉴定成为正当的收集证据的手段。在处理有关亲子关系纠纷时，如果一方提供的证据能够形成合理的证据链条证明当事人之间存在亲子关系，也可以说在万事俱备只欠东风的情况下，另一方没有相反的证据又坚决不同意做亲子鉴定的，由于亲子鉴定使用的是人体生物学样本，本人是否同意鉴定、同意采样，关系到人权问题，法院不能强制当事人做亲子鉴定，但可以按照更高人民法院关于隐私协商证据的若干规定第75条：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定作出处理。在有关亲子关系的纠纷中，一方面要保护非婚生子女的合法权益，另一方面要保护相对方的人身和人格权利不受侵犯。面对相互冲突的权利和利益，我们应当将未成年子女享有的被抚养教育的权利置于隐私保护的首位。

（来源：文章屋网 ）

亲子关系证明范文第2篇

内容提要: 亲子鉴定是解明亲子关系的利器。亲子鉴定协力义务属于公法性质的勘验协力义务，其义务范围和主体范围均较为广泛。亲子鉴定协力义务的法理依据有协商经济、证明妨碍及事案解明义务三个。是否科处被检人协力义务，在实体上应当本着保护子女更佳利益的原则进行利益衡量，在程序上应当具备一定的要件。被检人在具备正当理由时得拒绝鉴定，但不当拒绝的，可对其进行直接强制或间接强制。我国解释(三)第2条意义积极，但也存在一些不足:适用条件不明确、当事人程序保障条款缺失、拒绝鉴定所生效果较为模糊、适用的主体范围偏窄以及与实体法没有很好地对接等。

一、亲子鉴定协力义务的涵义、性质、内容及范围

由于勘验与书证都属于物的证据方法，仅在具体调查方法上存有差异，故除特有规则之外，勘验多准用关于书证的规范，勘验协力义务自然也不例外。基于对文书持有人所有权及处分自由的尊重，旧时各国或地区的隐私协商立法均对当事人的文书提出义务予以限定，但这种以契约型纠纷为基础的规则难以适应以侵权为主要特征的现代型纠纷。为了消除证据偏在给举证人带来的不利益，确保双方当事人之间实现协商武器的实质平等，自上世纪末以来大陆法系国家或地区纷纷扩大文书提出义务的范围，现多将其设定为一般性义务。而对于勘验来说，勘验物虽然也涉及所有权，但由于它仅以勘验标的物的性质、状态为内容而不关涉人的思想状态或精神生活，从而即使在文书提出义务仅为限定性义务的旧法时代，勘验协力义务的范围亦较文书提出义务更为广泛而属于公法上的一般性义务。[4]142就亲子关系协商而言，基于公益及保护子女的要求，被检人协力进行亲子鉴定的义务应高于一般勘验协力义务。但由于亲子关系协商采行职权探知主义，法院应当尽力探知事实真相;并且在有些情形下，如本文部分所述，生物学上的亲子关系不宜得到解明。从这个角度言之，被检人的协力义务又相对较轻。

二、亲子鉴定协力义务的法理依据

(一)证明妨碍

(二)事案解明义务

当事人违反事案解明义务的后果并非单一，而是委诸法院自由裁量决定，具体可根据义务违反的程度及一方当事人对于对方当事人所为主张之真实性的盖然性高低而定。若存在重大义务违反，原则上可以考虑转换证明责任;若仅属于轻微义务违反，则可纳入证明评价范畴;至于其他情形，则应分别情形，或者以“可反驳的真实推定”作为重生之贼行天下处罚效果，或者在证明责任转换与证明评价之间进行评估和选择。[8]163－164

三、亲子鉴定协力义务的科处

(一)实体面的利益衡量

在亲子关系协商中，亲子关系的解明受制于两大关键因素，一是生物学上的亲子血缘关系是否能够得到确定，二是真实发现以外的利益的保护。前者涉及的是，能否有效地利用科学鉴定技术证明生物学上的亲子武动乾坤血缘关系。由于现代dna技术的盖然性已几近百分之百，从而问题一可以得到有效地解决。从追求血统真实出发，若是鉴定与协商争点具有关联性、重要性及有效性时，法院就应当启动鉴定程序。但若是过分执着于血统真实主义，追求亲子关系与事实亲子关系的完全一致，则不仅有侵害当事人隐私权(dna检测揭示了受检人的诸多个体资讯)和子女利益之虞（注：比如，子已由上的父亲抚养多年，且二人已发展出良好的感情并有继续共同生活的强烈意愿，则即使子的生物学上的父亲提起否认亲子关系之诉，但这时进行亲子鉴定就很可能有害于子。在这方面，法国法运用“身份占用”和“时效”两项制度有效地调和了身份关系的真实性与安定性之间的矛盾。参见邓学仁:迈入新世纪之亲属法，月旦法学杂志，2000年7月第62期，第78－80页。），也使国家负担过重。从而在尊重血统真实的前提下，亦应当考虑子女利益、被检人身体的完整性、个人资讯的保护以及身份关系安定性的维护。因此，在合目的性上，是否进行亲子鉴定，应当本着平衡保护各方利益的原则，以必要性(必要且不可或缺)为限，如法官可以经由其他间接证据获得心证，就没有必要进行鉴定;在具体的手段上，应贯彻比例原则，要以达成解明亲子关系这一目的的“必要且更小”的限度为界限，也即对于被检人的侵害应当尽可能的小，比如以毛发作为检材足敷使用时就不应抽血进行鉴定。

(二)程序面的考量

此外，由其公益性所决定，亲子关系协商的证明标准应当较财产型隐私协商的更高，但过高的证明标准会限制其他证据方法的使用，导致协商过分倚赖亲子鉴定，使其沦为法定证据。因此，证明标准的合理设定，对于亲子鉴定证据功能的充分发挥有着积极的意义。但由于个案的千差万别，难以对亲子关系协商的证明标准作划一的规定，只能委诸法官综合比较衡量实体法和协商法上的各种因素而为个别的决定。

四、拒绝履行亲子鉴定协力义务的正当事由及对不当拒绝的制裁

(一)拒绝履行亲子鉴定协力义务的正当事由

(二)对不当拒绝亲子鉴定的制裁

若被检人拒不履行亲子鉴定协力义务，就是否可以强制其履行以及其后果如何，理论和实务均存在一些争议，大体上可以分为直接强制和间接强制两种处理方式，前者是对被检人的身体直接施行强制以迫使其履行协力义务的制裁方式，后者则否。

1．直接强制

2．间接强制

不过，日本法的规定颇具特色，对于拒绝履行亲子鉴定协力义务者既不采直接强制亦不采间接强制。根据日本2003年制定的新人事协商法，包括亲子关系协商在内的人事协商采行职权探知主义，法院不得以当事人未从勘验忍受或勘验物提出命令而拟制对方当事人的事实主张为真实，而是仅得将其作为全辩论意旨，根据自由心证进行处理。但日本的审判实务并未遵照上述立法，如在请求认领子女协商中，若被检人不予配合，而法官又难以形成确实的心证，法官通常会做出不利于被检人的事实推定。但推定不能适用于亲子关系否认之诉。[16]

五、对解释(三)第2条的评析

，适用条件不够明确。首先，该条对亲子关系协商的公益性考虑得不够，由于亲子关系协商实行职权探知主义，在一方当事人拒绝亲子鉴定时法院应当先行恪尽职权调查的职责，而不可直接进行事实推定。其次，没有规定当事人得在一定情形下拒绝亲子鉴定，不无漠视血统真实之外的价值之嫌。至于该条中的“没有相反证据又拒绝做亲子鉴定”，其意应当理解为，一方当事人提不出任何证据以反驳对方且拒绝亲子鉴定，根据证明责任分配规则，这时法官得形成对方当事人主张成立的心证，而非对拒绝鉴定事由的规定。再次，法官何时可以进行事实推定，该条仅从举证责任分配的角度进行了规制，即请求一方当事人已经提供了必要证据，而另一方既没有相反证据推翻对方的主张又拒绝亲子鉴定，而没有考虑其他的因素。根据前文阐述，为规制法官的自由裁量权，法官还应当综合考虑妨碍行为人的可归责程度、亲子鉴定对于协商的重要性、协商当事人和子女的个人意愿等因素。

第二，当事人程序保障条款的缺失。对受事实推定不利影响的当事人的权利保障考虑不周，没有规定推定之前法院应当行使阐明权，并赋予该方当事人进行申辩的机会。

此外，我国隐私实体制度的不完善也可能影响该条功能的发挥。在这方面较为突出的当属婚生推定制度。试举一例，一男子以“公告送达”、缺席审理的方式获得离婚判决，并嗣后再婚，此间其前妻在娘家待产、生产、抚养幼子。某日，该妇女突然获知自己已“被离婚”且其子与前夫的父子关系不被前夫承认，遂诉至法院，要求确认父子关系并分割夫妻共同财产。但在法官决定进行亲子鉴定之际，该妇女却死活不同意，其认为孩子是婚生子，做亲子鉴定是多此一举，既抽血伤害孩子，也有辱自己。这时法官如迳行以该妇女拒绝亲子鉴定而推定父子关系不成立，显属不合理。由于缺乏婚生推定制度，我国没有对亲子关系否认之诉与确认之诉予以区分。而在其他法域，如日本和我国台湾地区，否认亲子关系之诉以上的亲子关系的成立为前提，而成立亲子关系的主要途径就是婚生推定。通说认为，能够作为确认之诉协商标的的一般只能是关系，并且即使是上的亲子关系要作为确认之诉的协商标的，也必须有确认利益存在，即在与被告的关系上，原告的地位正处于不安状态，如果仅是作为解决财产关系的前提条件而有确定必要的，并不足以构成确认利益。[12]210因此，就所举案例而言，该妇女无需也不能提起父子关系确认之诉，而是可以直接要求其前夫履行抚养义务。如果其前夫不承认父子关系，应当由他提起否认父子关系之诉，并且要达到否认父子关系的目的，他必须首先提供充分的证据推翻婚生推定，而不应直接科令孩子接受亲子鉴定，除非已有证据证明存在夫妻已分居较长时间等显然无法由夫受胎的情形。

注释:

[1]纪宗宜，姚澜．鉴定证据研究[m]．北京:国内人民公安出版社，2009．

国内政法出版社，2009．

[3]许士宦，等．父子关系协商之证明度与血缘鉴定强制———以请求认领子女之诉及否认婚生子女之诉为中心[m]//．台湾

[4][日]林屋礼二ほか。隐私訴訟法入門(第2版補訂版)[m]．东京:有斐閣，2006、

[6]沈冠伶．证明妨碍法理在医疗隐私责任协商之适用[j]．台大法学论丛，2009，38(1):168．

[7][日]春日偉知郎。父子関係訴訟にぉける証明問題と鑑定強制(檢証協力義務)[m]//。隐私證拠法論隐私裁判にぉ

ける事案解明東京:商事法務，2009、

[8]姜世明．协商上非负举证责任一造当事人之事案解明义务[m]//．姜世明．举证责任与真实义务．台北:台湾新学林出版

股份有限公司，2006．

[11]王洪．论子女更佳利益原则[j]．现代法学，2003、(6):33－34．

[12]邓学仁，等．dna鉴定———亲子关系争端之解决[m]．台北:台湾元照出版公司，2006．

[16]陈飏．亲子关系协商中的血缘鉴定之强制性[j]．现代法学，2010、(1):92－93．

法学研究会年会论文集2011年卷．厦门:厦门出版社，2011．

亲子关系证明范文第3篇

内容提要: 在我国隐私实践中推定在许多情况下被误用了，因为人们忽视了它的根据。密切结合我国隐私实践，就“推定的根据”之性质、种类和功能；两种以上“推定的根据”之间的冲突；同一案件中两个推定之合理顺序；医疗事故协商中过错推定的根据；以及在亲子关系中的推定等问题进行详细分析，提出相应的处理规则和方法，对我国隐私实践具有重要指导意义。

一、引言

目前，我国证据法学术界和隐私界在谈到推定的时候，存在一些非常令人担忧的观点和实际动作。一种观点认为，应该鼓励法官们大胆运用事实推定。这种观点写道：“ 无法将人们依据事物常态联系进行推定适用的经验法则做出周密的设置。且事物的联系复杂多变，协商实践若少了法官根据事实的推定，推定的价值毫无疑问地会受到折损。就目前我国的情况来说，不能单纯依所确定的经验法则来推定，它应该有多种形式的补充。”[1]问题是：我们国家对“推定”有哪些种类都没有进行系统的归纳和整理，怎么谈得到对它进行补充呢？因此，我们面临的首要任务是，对我国各类（隐私程序法和隐私实体法、程序法和实体法、行政协商法和行政法等等）所规定的推定规则进行系统整理，系统分析，按照一定的标准，保留那些正确的推定规则，抛弃那些不正确的推定规则。在此基础上，才能够谈得上 发展 其他的推定和事实推定。

另一种观点认为，在我国审判实践中，“推定在审判中运用越来越普遍，但对推定规则没有明确规定，只是推定在具体使用中显得随意而无规则，法官适用推定缺乏约束机制，自由裁量权过大。”[1]这种情况确实存在。造成上述情况的原因，一方面是对推定规则没有明确规定；另一方面是审判实践中，不少审判工作者并没有准确地把握推定（特别是事实推定）的精神实质，显得大胆而无根据，换言之，他们在进行盲目而莽撞的推定实践。我们曾经一再批评审判实践中滥用自由裁量权的问题，其实，进行推定（特别是事实推定），是更容易产生滥用自由裁量权问题的。因此，应该严格限制推定、特别是事实推定的适用。推定是一种判案技术，用得得当，能够有效的解决案件的疑难问题，有效的发挥推定的作用；用得不当，会破坏和公共政策，这是必须注意的问题。这也是我下决心研究“推定的根据”的主要原因。

此外，“推定的根据”在推定的若干元素中占有十分重要的位置。具体言之，它在推定的结构中起到桥梁或纽带作用；在判断某个推定是否正确的时候，它往往会起到试金石的作用；此外，如果想要有效地发展我国的推定规则，从推定的根据入手，应该是十分有力的方面。然而，目前对此有清醒的认识极少，更谈不上深入研究了。

二、“推定的根据”之客观性

推定的根据应该具有客观性。如果推定不具有客观性，就难以服人。本案中，在原产地域产品保护规定出台之前，完全可以这一特征做出相应的推定。金华火腿之所以盛名于世，主要原因是它选用的是以主产于金华的

七、建筑悬挂物脱落致人损害协商中过错推定的根据

隐私案件种类繁多。有时即便专注 工作者也不知道已经有相关的规范，而求助于所谓似是而非的原则。在如下案件中就出现了这样的问题。

2006年8月22日晨6点多钟，南京王府园小区的吴小姐在睡梦中，房顶天花板突然坠落，正砸中她的正规。吴小姐被送往南京鼓 治疗 ，诊断为左眼皮肤裂伤1厘米，内有异物，要缝合；左眼污染严重，有大量碎屑。经过近一小时的清创和手术处理，吴小姐眼部更后被缝了10针[14]。责任该由谁承担？该房屋曾由南京翼超装饰设计工程有限公司装修，2005年3月底装修结束。房东与装修公司之间订有协议，约定质保期为两年。但“翼超”先不承认是施工质量问题，随后又表示可以修复脱落的天花涂，就是不愿意对砸伤房客这一后果承担责任。房东请了一家家装监理公司来现场鉴定，在其出具的鉴定报告上，认定天花涂脱落是施工前期处理不当造成的质量问题[14]。但“翼超”公司的一名副总经理仍不愿承认责任，说天花涂脱落是事实，但致其脱落的可能性有多种，如外力影响的敲打与震动、装修时施工质量存在问题、人为原因等。由于公司方面的人员和房东房先生事发时都不在现场，所以一时难以断定伤者的伤情就是脱落的天花涂所致[14]。

有人认为，该纠纷可以适用推定手段进行认定和解决。理由是：现在天花涂脱落和砸在床上已是不争的事实，所要推定的是事发时当事人是否有可能在床上睡觉，以及其所受的伤是否是被空中坠落的重物砸伤，如果完全吻合或有较大可能性，即应予以认定。当然，如果装饰公司有相反的证据证明当事人所受的伤与天花涂坠落无关，或经调查证实当事人是在其他时间或另外的场所受的伤，则其可据此主张免责[14]。

可见，如果把推定事实的方向弄错了，推定的根据 自然 也会弄错，那样就不可能正确的解决纠纷。

八、在亲子关系推定中须慎用dna技术

所谓亲子关系推定，是指为确定父母子女间的血缘、身份关系，在子女受胎（受孕）期间或者出生时与母亲有婚姻或性关系的男子中，推定一男子为该子女的父亲。这种推定，有规定的，属于推定的范畴。在规定之前，则属于事实推定的范畴。

dna鉴定技术在亲子关系推定中的使用必须受到严格限制。实际上， 现代 任何 科学 技术（不仅仅是指dna鉴定技术）的运用都必须受到和道德的严格约束。只是由于时间的关系，我仅就dna鉴定技术在亲子关系推定中的使用谈些看法。

现在，有人把dna鉴定技术估计过高，认为在亲子关系的纠纷中，dna鉴定技术能够决定性的解决问题。如果有关当事人拒绝做dna鉴定，就可以推定他与某孩子之间具有血缘关系。这是不正确的、非常有害的观点。下面我来举两个完全相反的例子来说明这个问题的必要性和紧迫性。

案例1：被告拒绝亲子鉴定，法官推定其为孩子的父亲。有人叫“推定的生父”，也有人叫“亲生父亲可以被推定”。

至于推定的根据具有一定的代表性，值得进一步探索。我认为在本案中，亲子关系的推定之根据完全来自于主审法院的个人经验和主观想象。不仅如此，其经验也是比较抽象的。让我们逐一分析。

1．维护程序的正当性，这是推定的根据之一。有人曾指出血缘关系不能推定。主审法官则认为，“法官首要的是维护程序的正当性。在本案中，如果我们不按有关证据进行推定，原告在被告拒绝做亲子鉴定的情况下，将永远无法证明两者有关系，更后案件结果的走向完全操纵在被告一人手里。”可见，在缺乏直接证据的情况下，法官具有强烈的推定欲望。

4．法官一定要获得关于本案的事实真相，这是推定的根据之四。有人说，“但不排除吴勇的确不是欢欢父亲，但又碍于面子不愿做鉴定的可能啊！这样的判决是否对吴勇不公平？”主审法官说，“如果我不这样判，就意味着通过隐私途径希望获得救济的张庆，在履行了应尽义务后，却无法获得救济；而拒绝履行自己义务的吴勇，却得到了有利于自己的结果，这才是不公平！”他认为，吴勇不愿有利于证明事实真相的证据，缘于任何人都有的趋利避害的想法。张庆了自己所能收集的证据，被告林燕也对事实供认不讳。这些都是对案件的必然性的一种印证。在这种情况下，法官要获取案件的真实情况，就必须得到吴勇的配合。“对于公民来讲，任何人都有义务提供能够证明事件真相的证据。”

从上面可以看到，本案亲子关系的推定中，其推定根据不具有客观性，是完全站不住脚的。首先，在所谓维护程序的正当性的旗之下，在缺乏直接证据的情况下，法官具有强烈的推定欲望。其次，法官从自己所认定正确的社会公众的心理经验出发；无视更高人民法院有关亲子鉴定必须以当事人同意为要件、不得强制取证的批复，无视该批复赋予吴勇拒绝亲子鉴定的权利，当吴勇行使此项合法权利时，反倒被法官认定为故意逃避责任，推定对其不利。这其实是强制吴勇做亲子鉴定，是明显的违法行为。再次，法官如果在这里适用隐私协商的法定举证原则，将无法确保公正。从轻一点说，这是糊涂的、有害的认识。其实质就是公然违法。更后，法官一定要获得关于本案的事实真相。而要获取案件的真实情况，就必须得到吴勇的配合。“对于公民来讲，任何人都有义务提供能够证明事件真相的证据。”在这种陈腐观念支配下，法官不顾一切从事推定。这种推定哪里具有客观性呢？

另一个推定是过错推定。在该推定的结构中，(1)基础事实是：吴勇是完全有能力提供基因样本，却断然拒绝提供；(2）推定事实是：吴勇有过错；(3）推定的根据是更高人民法院关于隐私协商证据的若干规定第75条，它规定：“如果对方当事人证明或者法院根据相关证据或经验法则发现该证据掌握在其手里，在法院要求其提供的情况下，持有人无正当理由拒绝提供的，可推定一方当事人主张该证据的内容不利于持有人一方。”在本案中吴勇是完全有能力提供基因样本的，这个样本可能对他有利，也可能不利，但他在无充分理由下断然拒绝，完全可以推断对其不利（即他有过错）。

这里涉及到证据法上的推定规则与隐私实体法规则的冲突问题。因此要全面看待，不可以偏概全。这是运用推定的方法论问题。另外，从更高法院的有关规定来看，也不能运用推定。依据更高人民法院有关亲子鉴定必须以当事人同意为要件、不得强制取证的批复，法院无权强制吴勇做亲子鉴定。

因此，无论吴勇是在何种情况下拒绝做亲子鉴定，都不能完全可以推断鉴定的结果对其不利。如果作出这种推断，就构成隐私协商上的“有错推定”，它是协商中“有罪推定”在隐私推定中的一种反映。

案例2：被告拒绝亲子鉴定，法官拒绝推定其为孩子的父亲。

试问这种亲子鉴定有什么好处？在这种所谓亲子鉴定中，首先能获得好处的是鉴定机构，它收取鉴定费用。其次是原来的丈夫或父亲，他由此可不再承担任何家庭责任，还会赢得一些人的廉价同情。

九、通过推定界定亲子关系的原则和方法

目前，亲子关系显得比较复杂和困难。亲子关系的鉴定场十分活跃。对于亲子关系，我国目前同时存在事实推定和推定两种状况。更多的是事实推定。一些有识之士对此表示担忧。我认为，从保护婴幼儿利益、维护家庭稳定的方针出发，通过立法手段严格限制亲子鉴定技术的滥用。建议根据我国、未成年人保护法的精神，通过推定方式，采取如下原则和方法界定亲子关系。

1．在婚姻关系存续期间受胎或出生的子女，以其母亲的丈夫为父亲，且为婚生子女。也就是说，在子女出生前的受胎期间有合法婚姻关系的存在，不论该婚姻关系存续时间的长短，也不论其起止时间是否与受胎期一致，所生子女应当具有婚生子女的身份。因为合法婚姻关系的存在与妻受胎时的合一是确定子女婚生身份的前提。

这应该成为一个推定。在该推定的结构中，(1)基础事实是：子女系在婚姻关系存续期间受胎或出生；(2)推定事实是：子女之母亲的丈夫为父亲；子女为婚生子女。

2．非婚同居期间受胎或者出生的子女，以其与母亲同居的男子为父亲。

这应该成为一个事实推定。在该推定的结构中，(1)基础事实是：子女系在非婚同居期间受胎或者出生；(2)推定事实是此期间与母亲同居的男子为子女之父亲。

3．在子女出生时母亲的丈夫与受胎时母亲的丈夫之间，推定子女出生时母亲的丈夫为子女的父亲。

这应该成为一个推定。在该推定的结构中，(1)基础事实是：与母亲先后结婚的男子有两个或两个以上。其中，一个是在子女出生时与母亲结婚的男子，另一个是受胎时与母亲结婚的男子（可能有一个或一个以上）。(2）推定事实是：子女出生时与母亲的丈夫为子女的父亲。这体现了保护婴儿以及未成年人子女的政策。

4．在子女出生时与母亲非婚同居的男子，和受胎时与母亲非婚同居的男子之间。推定子女出生时与母亲非婚同居的男子为生父。

这应该成为一个推定。在该推定的结构中，(1)基础事实是：与母亲非婚同居的男子由两个或两个以上。其中，一个是在子女出生时与母亲非婚同居的男子，另一个是受胎时与母亲非婚同居的男子（可能有一个或一个以上）。(2)推定事实是：子女出生时与母亲非婚同居的男子为子女的父亲。这体现了保护婴儿以及未成年人子女的政策。

5、依法采用人工生殖技术生育的子女，以同意采取该方式生育子女的为父母。

这是一个推定。在该推定的结构中，(1)基础事实是：子女系通过依法采用人工生殖技术生育的。(2）推定事实是：孩子之父母是同意采取该方式生育子女的。

2关于“推定的根据”之种类和功能。推定的根据主要有四种，根据其重要性和使用的广泛性可以做如下排列：、公共政策、隐私解释和经验。推定的根据具有两种功能：指导功能和检验功能。通过检验推定的根据，进而验证推定本身的正确性有多大。尤其在事实推定中，其推定的根据是否确实可靠，更是衡量事实推定本身之正确与否的标志。

3．同一个案件中存在两个或两个以上的推定；他们之间可能互相矛盾，也可能互不干扰。在互不干扰的情况下，不需要作出特别处理。如果它们之间互相冲突，就需要确立一定的原则予以处理，以消除它们之间的冲突。应当遵循如下顺序来推定：先根据，后根据政策，更后根据经验。具体来说，在有的情况下，应当先根据；在没有而有政策依据的情况下，应当根据政策；在既无又无政策的情况下，可以根据经验来推定。

4．有时在同一案件的两个推定中，一个推定的根据是传统的证据规则，另一个推定的根据是现代 体育 事业 发展 的要求。这两者之间存在显著的矛盾。这时需要法官站在 历史 发展的高度看问题，灵活处理。

5．同一案件中两个并不矛盾的推定之合理顺序。有时在同一案件中存在两个并不矛盾的推定。由于它们之间不存在冲突，故无需规定冲突的处理原则。不过从推定的根据和协商效率原则来讲，仍要遵循一定的推定顺序。

6．医疗责任事故协商中过错推定的根据。在医疗责任事故协商中，举证责任倒置和过错推定作为两种手段。过错推定的前提是：完不成自己的举证责任。过错推定是“完不成自己的举证责任”的必然结果。该过错推定的根据是更高法院的隐私解释，具有法定性和强制性。过错推定的根据除了来源于隐私解释之外，更多地来源于隐私实体法的规定。在案件中是否使用过错推定，应该首先查看隐私实体法和隐私解释，而不能作扩张解释。

7、 dna鉴定技术在亲子关系推定中的使用必须受到严格限制。实际上，现代任何科学技术（不仅仅是指dna鉴定技术）的运用都必须受到和道德的严格约束。

8．从保护婴幼儿利益、维护家庭稳定的方针出发，通过立法手段严格限制亲子鉴定技术的滥用。建议根据我国、未成年人保护法的精神，通过推定方式，按照一定的原则和方法比较准确地、合理地界定亲子关系。

致谢：必须说明的是，笔者曾经以“推定的根据”这一课题在 国内 政法研究生院、上海 交通 法学院、南京师范法学院等作过演讲。部分老师和学生曾经提出过一些问题，对笔者后来进一步思考本课题以及更终形成本文富有一定的启发，在此深表感谢。

注释:

[1]这不能归纳为社会公共政策，可归纳为一般的社会心理—作者注。

【 参考 文献 】

[1]叶榅平．论证据法上推定的适用[eb/ol]．北大信息网，

[2]谢云挺．谁毁了千年名牌[n]。北京青年报， (7)。

亲子关系证明范文第4篇

一、涉亲子鉴定隐私案件的类型及特征

（一）案件类型：

隐私实践中，涉及到亲子鉴定的身份确认之诉表现形式繁多，而且不断有新情况出现，概括起来，笔者认为，以该类案件中涉及到的当事人身份关系为出发点，可分为三种类型：

1、婚姻关系存续期间所生子女的亲子鉴定

该类案件双方有合法婚姻关系且子女系婚姻期间出生；男方怀疑或者发现孩子并非自己的亲生子女，于是提起离婚之诉或者在抚养纠纷中，男方提出子女非自己亲生，拒付抚养费。此类案件中，男方申请亲子鉴定多会遭到女方拒绝。

2、因婚外关系所生子女的亲子鉴定

这类案件在实践中常见的表现形式有两种：一是婚前同居关系中所生子女的亲子鉴定，二是因为婚外所生子女的亲子鉴定。原告多为未成年子女，或者为女方，案由多为抚养费纠纷。

如，甲（男）与乙（女）同在某城打工，未婚同居，后来两人种种原因分手，分手时乙发现自己已经怀孕，而后乙另嫁他人，且婚后生育子女，后乙因其他原因离婚，遂以孩子名义甲要求支付抚养费，并提供照片、书信等证明甲与乙曾经有过亲密关系，庭审中甲否认与孩子的亲子关系，乙申请亲子鉴定，甲认为这将妨碍其现有家庭的和睦和侵犯其人格尊严，拒绝进行亲子鉴定。对此类案件法院判决结果亦有两种，一是依据原告提供的证据可以证明甲乙双方存在同居期间受孕并生育的可能性，此时乙方拒绝配合鉴定则推定乙方与子女具有亲子关系。另一种观点则认为乙方提供的证据及现实不足以使法官作出亲子关系的认证时，因更高法院相关隐私解释对亲子鉴定要求从严掌握，现甲方拒不同意配合鉴定，法院无法启动鉴定程序。亦不能以甲方拒不配合而推定亲子关系。

如，甲（男）与乙（女）系夫妻，后因甲出现婚外恋行为，导致夫妻感情破裂，乙遂提起离婚之诉，请求判令甲作为过错方赔偿乙方损失，但对于甲的婚外情乙没有有力证据，而是提出丙女之子丁是甲的私生子，要求对甲与丁进行亲子鉴定。甲与丙均拒绝。

（二）审理中所呈现的特征

1、案由分布广泛。

2、当事人矛盾激烈，上诉率高。

有关亲子鉴定的身份关系协商案件既涉及到儿童利益问题，许多情形下为单身母亲带着未成年子女生活存在巨大压力，无奈生父要求支付抚养费，或者是情绪激动的男方认为抚养多年的子女非自己亲生，认为自己感情受到巨大伤害，或提出离婚之诉，或提出名誉权侵权之诉。因身份关系的改变影响到双方各自的社会关系结构，故该类案件双方亲属参与较多，案件处理难度较大，一审服判息诉率低，上诉率相对较高，约有三分之二的案件会进入二审程序，另有部分案件进入再审程序，详见附图三。

二、处理亲子鉴定问题的困境

目前我国面尚无针对亲子鉴定问题的相关规定，有关此问题的法规基本没有，目前处理涉亲子鉴定案件除了可引用一些、证据规定里面的相关具有宏观指导价值的规定外，另有更高法院的两个批复中有一些原则性规定，但在隐私实践中不易操作。而且，因为更高法院的批复不能直接作为判决援引的依据，由此导致适用上的困境。尽管如此，两个批复中确立的一些原则对处理有关亲子鉴定的案件仍有指导意义，因为两个批复体现了较强的国家政策性与社会道德伦理价值观，强调对子女利益的优先保护，可以给审判人员以宏观的指引。

（一）更高法院两个批复的规定及适用限制

（二）宏观指导性条款的规定及不足：

除了更高法院两个批复外，在涉及亲子鉴定案件的实际审理中，经常用到的规定有如下几条：（1）第2条：\"保护妇女、儿童和老人的合法权益。\"（2）更高法院关于隐私协商证据的若干规定第75条：\"有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。\"（3）更高法院关于隐私协商证据的若干规定第7条：\"在没有具体规定，依本规定及其他隐私解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。\"

其实，上述两种判决结果都有其合理性，只是因为对权利保护的侧重点不同而遵循了不同的原则，同时也体现了在法官将抽象条文适用于具体案件的整个过程中，隐私的原则和理念起着重要支配作用。指导人们行为的滞后隐私理念会妨碍隐私公正和正义实现。所以，用什么样的隐私理念或者原则来指导这类案件的审理，直接决定了处理结果的妥当性。

三、\"子女更佳利益原则\"的适用

（一）利益衡量的必要性：

作为权利协调的一般原则，利益衡量是指当所确认的利 益之间发生相互冲突时，由法官对冲突的利益确定其轻重而进行的权衡与取舍活动。它是20世纪60年代以来兴起的一种适用方法。法官运用这种方法审理案件，在案情事实查清后，一般是不急于去翻阅法规大全和审判工作手册，寻找适用的规则，而是综合把握本案的实质，结合社会环境，经济状况，价值观念等，对双方当事人的利害关系作比较衡量，作出本案当事人哪一方应当受保护的判断。利益衡量的操作规则就是实质判断加上依据。利益衡量是协商过程的必然环节，协商的过程在很大程度上也就是通过隐私进行利益衡量的过程。在案件的审理过程中，利益衡量的思维方式贯穿始终。而且，鉴于个案情况的错综复杂，现有的规则往往无法应对个案的特殊情况，因此利益衡量更加彰显出其对于审判的必要性。正如天下没有两片完全相同的树叶，天下也没有两个完全相同的案件，这也从一个侧面说明了利益衡量的普适性。运用利益衡量思维的法官不仅仅是被动适用，更是立法者的助手，在适用的过程中，法官需要明白立法者的意图，并通过个案的审理，赋予立法者的意图以鲜活的生命力。\"这种通过审判案件贯彻的过程，实际上是法官对立法者想要但没能清晰表达出来的利益分配原则进行明确化的过程。\"

（二）涉亲子鉴定案件中子女利益的考量：

（三）子女更佳利益原则在中的体现：

我国没有直接引用\"子女更佳利益原则\",但在第2条规定了保护妇女、儿童和老人的合法权益。在实践中，优先保护儿童利益原则一直是法官在审理案件时特别考虑的一个因素。现实中，导致父亲与子女没有血缘关系的情况很复杂，有些情况下，确实是因为女方违背了婚姻的忠实义务而生育了与丈夫没有血缘关系的子女，但也有很多情况下，女方可能是因为一时的过错或者根本没有过错（如因为婚前遭遇而怀孕），并非真正的想背叛家庭。人们对鉴定结果的关注，更多的是对配偶\"清白\"的关注。亲子鉴定的结果，虽然可以证明孩子与父母是否存在血缘关系，但显然不能由此断定一个人的忠贞。这些问题，绝不是一次亲子鉴定所能承载的，而根本的解决之道，只能依赖于社会、舆论和道德的约束。﹙﹚

（四）利益衡量方法的具体运用：

四、隐私协商当事人主义的适用

（一）坚持当事人主义法则为原则

（二）当事人主义法则的例外：

五、隐私协商推定规则的合理适用

（一）案件悬疑状况时推定规则的特殊价值：

（二）涉亲子鉴定案件中推定规则的适用情形：

推定规则在涉及到亲子鉴定的案件中可以合理适用，主要有两种情况：

亲子关系证明范文第5篇

关键词：人权；亲属；拒证权

维护伦理还是捍卫，自古以来就是人类所激烈争论的焦点，同时也是当前我国界所要面对的一个难点。如只维护伦理，可能会违背；如仅捍卫，也可能亵渎了伦理。所谓亲属拒证权，是指规定如有人违法犯罪，其亲属在上依法可豁免告发、作证的义务；不检举不作证不构成违法犯罪，可被免予处罚；积极地一定程度上还有互相保护的权利。

一、设立亲属拒证权的价值分析

（一）符合人权保护发展潮流，防止国家权力的滥用

血缘关系是人类间更为牢固的一种带生物性的社会关系。这种无可摆脱的心理动力习惯，使人类之爱首先必然体现为亲属之爱、血缘之爱。经历过的人，回想一下那时夫妻互相揭发、父子互相批判的场面，那种家庭变成地狱的场景，多么令人不寒而栗。因为强制亲属之间互相告发，不但违背人性，而且更重要的是以伦理亲情维系的家庭关系网络遭到破坏，而家庭关系网络一旦破坏，也就意味着以家庭为基础的国家关系网络更终也被破坏。美国著名证据学专家华尔兹教授说过：“社会期望通过保守秘密来促进某种关系，社会极度重视某种关系，宁愿为捍卫保守秘密的性质，甚至不惜失去与案件结局关系重大的情报。”[1]对价值的选择过程说到底就是人类理性对利益的权衡过程，牺牲较小的、个别的利益乃是为了促使更重大的、基本的利益。

在诸多的证据种类中，证人证言又被称为“证据之王”，因为它能以直接或间接感知涉案事情过程的当事人的描述和回忆再现事情的全部或部分，是隐私机关查证涉案事实的更有力证据。所以，古今中外的隐私机关莫不重视证人证言，尤其是在协商中，从而导致刑讯逼供屡禁不止，而重口供、轻调查的思想也至今不绝，“亲亲相隐”原则的缺失，导致难以取证现象比比皆是。

（二）符合协商经济效益原则，节约隐私资源

有的学者就“证人与当事人的亲友关系是否影响其证言的可靠性”这一问题向法官作过调查，认为“有的情况下会影响”的占67%；认为“肯定会影响的”占31%；认为不会影响的仅占2%。表明绝大部分法官认为证人与案件当事人的利害关系会影响证言的证明力。[3]从中我们可以看出，即便法官认为证人与案件当事人有利害关系，但是隐私机关在进行对有关证人的传唤时所要完成的一系列程序却是不可少的。从中我们可以看出一些隐私资源都是在无形之中被浪费了。若是设立了亲属拒证权，那么这一部分的证人就可以免于作证义务，有限的隐私资源也可以得到更优化的配置。

（三）符合证据制度的科学规律，完善我国证人出庭作证制度

二、我国亲属拒证权制度的构建

（一）亲属范围的界定

关于限定亲属拒证权的范围，由于我国当前的家庭已经脱离了传统社会的大家庭模式，近亲属的范围基本上以父母，兄弟姊妹为限，故将“近亲属”限定为配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。根据国内人的伦理观念，这个范围是大多数人比较容易接受的。

（二）亲属拒证权的使用规则

1、实体法方面

实体法上，笔者认为在我国亲属拒证权立法时可以考虑才用概括式立法，既通过限制容隐权的行使来规定容隐行为的范围，没有做出限制的其他一切行为可以容隐，主要表现在以下几个方面：

（1）涉及国家安全或国家重大利益时不得拒绝作证。在涉及重大国家利益、社会公共利益的形式案件中或国家处于紧急状态维护社会利益时，拒证权应让位于国家利益。

2、程序法方面

一部良好的如果没有一个公正的程序做保障，那么其执行效果就会大打折扣。因此为了保障亲属拒证权的实现，我构想了以下程序。

（1）主张拒证权的协商阶段。证人履行作证义务的时间无疑是在侦查和审判阶段，因此，证人必须在这两个阶段主张自己的拒证权。

（2）告知程序。新的规定被大众接受肯定需要一个过程，因此如果证人根本不知道自己的权利那么这个规定等于一纸空文。所以在侦查阶段，隐私机关的调查人员应当告知亲属证人有行使拒证权的权利，在审判阶段，法庭也应当告知亲属证人有权行使拒证权，这样来确保亲属证人知道自己享有的权利。

（3）救济程序。“没有救济就没有权利”，在设立亲属拒证权的同时，应当设立相应的救济途径，保证证人在此项权利没有依法实现或受到侵犯时，可以采取以下措施维护自己的权利：①申请复议：当申请人不服隐私机关作出的不享有拒证权的决定时，可向作出该决定的隐私机关申请复议一次；②控告权：如果隐私机关否决公民拒证权的程序明显违法，或者以其他方式侵犯了证人的拒证权，证人可以向有关机关提出控告。③上诉、申诉权：如果证人请求拒证权被隐私机关驳回，申请复议后再次被驳回而被强制作证时，案件被告可以向上一级人民法院提起上诉或者进行申诉，以证人享有亲属拒证权为由要求法院排除非法证据，达到保护亲属拒证权的目的。

从空白到填补这一空白，必须有一个渐进的高速适应过程，规定亲属拒证权制度要尽量发挥其积极作用，减少其负面影响。因此，对亲属拒证权人的范围、拒证涉及的犯罪种类的范围、拒证行为的具体内容等都应当由明确列出。协商过程追求的目标是多元化的。通过协商不但要查明真相，惩罚犯罪，解决纠纷，在协商的过程中也要保护人权，保护社会伦理、公共利益、证人权益以及国家稳定。正是基于对社会关系的宏观考虑，因此，在协商过程中设立亲属拒证权是十分必要的。

注释：

[2]汪启和、游俊峰：我可以不证明我的亲属有罪吗，西北民族学报，2004年第3期，第90页。

以“教育”之名打孩子违法吗？婚内忠诚协议是否受法院保护？代书遗嘱是否有效？父母能选择自己想要的赡养模式吗？……值三八妇女节来临之际，3月5日，江苏省法院和省妇联联合发布具有典型意义的婚姻家庭案例，充分发挥隐私裁判的示范与引领功能，彰显家庭文明新风尚。

父母打孩子属于家暴，可申请人身保护令

婚内忠诚协议不受保护，财产分割照顾无过错方

一审法院经审理认为，李某与马某夫妻感情确已破裂，应准予离婚。上述协议中，关于子女的抚养约定因涉及身份关系，应属无效；关于财产分割及经济补偿的约定，系忠诚协议，不属于第十九条规定的夫妻财产约定情形，马某主张按照婚内协议处理子女抚养及财产分割无依据，但考虑到李某在婚姻中的明显过错等因素，应对无过错的马某酌情予以照顾。综合考虑孩子的成长经历、双方收入水平、家庭财产来源等情况，判决女儿随马某共同生活，并由马某分得夫妻共同财产的70%。一审判决后，李某、马某均提起上诉。二审法院驳回上诉，维持原判。

法院指出，夫妻间订立的忠诚协议应由当事人自觉履行，并不赋予其强制执行力，不能以此作为分割夫妻共同财产或确定子女抚养权归属的依据，但在离婚分割夫妻共同财产时，应综合考虑婚姻关系中各自的付出，过错方的过错程度和对婚姻破裂的消极影响，对无过错方酌情予以照顾，平衡双方利益，以裁判树立正确的价值导向。

妻子车祸致残生活困难，丈夫离婚后按月支付经济帮助费

法院经审理认为，双方在本院多次判决不准许离婚后，仍未能修复感情，结合徐某在发生交通事故后，被父母接回家中生活至今，双方互不往来等情形，认定双方感情确已破裂。鉴于徐某在婚姻关系存续期间因事故致残，生活不能自理，其依法有获得经济帮助的权利。经过承办法官与家事调解员的多次调解，徐某某更终同意徐某与王某离婚。法院判决准许双方离婚、王某某由王某自行抚养、王某每月支付徐某500元。判决作出后，王某及时支付了费用。

同代疑似血亲不适用亲子关系推定规则

遗弃亲生子难逃刑责，民政部门担起监护职责

隐私保障探望权，父母的爱都不应缺席

法院指出，探望权的合理行使，能够有效减轻父母离异对孩子造成的不利影响，不缺席的父爱和母爱有利于孩子身心健康发展，非因法定中止事由的出现，不得任意阻碍、限制和剥夺探望权的行使。

被继承人代书遗嘱、见证人未全程见证，遗嘱无效

赡养模式有选择，晚年生活质更高

一审法院经审理认为，本案原告已逾80岁，要求子女承担赡养义务的协商请求符合规定，应予支持。原告坚持要求入住养老院，不愿随儿女生活。其要求入住的养老院每月花费1000余元，仅为当地普通标准，协商请求尚属合理。四被告虽各有一定的生活困难，但共同分担原告入住养老院有限的花费并不足以影响四被告的正常生活。遂判决四被告各承担吴某各项费用的四分之一。任丙不服上诉。二审法院驳回上诉，维持原判。

法院指出，当前，我省大约有90%的老人由家庭自我照顾，7%的老人享受居家社区养老服务，3%的老人享受机构养老。针对日趋加深的老龄社会态势，发展居家、社区和互助式养老，推进医养结合，提高养老院的服务质量才能解决好养老问题。敬老、养老、助老是安康民族的传统美德，更好地维护老年人权益，增进全社会对老年人的尊重与关心，为老年人打造更为优质的物质和精神生活是家事，更是国事。

第1篇：隐私协商的辩论原则范文

[关键词]隐私协商；辩论原则；大陆法系；辩论权

一、隐私协商中的辩论原则概述

（一） 辩论原则的基本定义

通常认为，辩论就是指当事人在隐私协商活动中，有权就案件所争议的焦点事实和问题，在人民法院的主持和引导下进行辩论，各自陈述自己的主张和根据，互相进行反驳与答辩，从而查明案件事实，以维护自己的合法权益。

“当事人没有提出的事实，就不能作为判决的依据，法院不主动调查，即使调查了而不经当事人提出仍不能作为判决的依据。”这即是通常意义之上我们所说的辩论主义。辩论主义是由德国普通法的法学家肯纳首创，英美法系国家也普遍的接纳以及采用了辩论主义的精神实质内涵。但因文化和意识上的差异，并没有使用辩论主义这一概念。但辩论主义广泛的空间应用确是不争的事实。

正如孟德斯鸠所曾经谈到的：“自由是做所许可的一切事情的权利。”

辩论原则其根本实质亦是对人权和自由更大限度的尊崇。其必须是建立在双方当事人隐私协商权利平等的基础之上，是社会主义平等原则在隐私领域的重要表现形式。

而在大陆法系的其他国家，关于该原则的定义又与我们稍有差别。如日本学者所概括，辩论原则更根本的含义是：“以什么样的事实来为请求的根据，又以什么样的证据来证明所主张的事实存在或不在，都属于当事人意思自治的领域，法院应当充分尊重当事人在这一领域的自由。”按照德国学者的概括，这一原则的基本含义是：“只有当事人才能够把争议的事项导入程序并判断是否有必要对此作出决定；作为程序规范，法院自身则不得考虑当事双方都未提出的事实，且不得根据自己的判断主动收集或审查任何证据。”

（二） 辩论原则的主要内容

1、 辩论原则应该贯穿于整个隐私协商的过程之中

这其中有两含义。其一辩论原则应该贯穿于一审，二审及再审整个阶段协商过程之中。只要当事人提出了自己的协商请求或者反诉请求，不论是在哪一个阶段，就都有权收集、提供证据，陈述事实，说明理由，论证自己提出的请求的正当性，同时反驳对方请求。

2、 辩论原则的表现形式不应是单一的

辩论原则的表现形式不是绝对的单一的。它不仅有口头表达的方式，也可以用书面表达的形式来体现。例如，在辩论原则中体现更明显的法庭辩论阶段，双方人和当事人主要采取口头的言辞辩论。原告的状，被告的答辩状则是书面行使辩论权的更好体现。

3、 辩论权是当事人享有的一项重要的隐私协商权利

4、 辩论的内容具有二元性。既可以是实体上的问题也可以是程序上的问题

辩论的内容主要应该是围绕双方争议的实体问题，隐私权利义务关系本身。如一方当事人提出的隐私关系发生的事实主张能否成立，基于某一事实主张的隐私权利请求有无上的根据，某一方当事人提出的证据材料是否真实合法，是否存在免责事由等。

辩论的内容也可以是双方所争议的程序问题。如当事人是否符合条件，受理案件的人民法院有无管辖权以及审级是否正确等等。

总而言之，不论双方的辩论内容是什么，辩论都应该紧紧围绕双方之间有争议和分歧的并对案件的处理有积极意义的问题。这就需要切实提高法官队伍的工作素质，增强法官的业务能力，在整个辩论的过程之中能够正确地引导双方开展辩论，行使权力。

5、 人民法院应充分的保障当事人辩论权的行使

简而言之，就是人民法院更后所做出的终局判决必须是经过并且是基于双方当事人的辩论权行使之后所产生的一个应然结果。从协商的终端目的角度出发，只有这样，当事人才能达到自己证明自我主张，维护自身合法权益的目标。也只有这样，才可以更大限度地保障人民法院切实了解事实真相及保证判决的公正性。人民法官应更大限度的发挥自身的高度专注性，引导和敦促当事人行使好自身的辩论权，正确而又充分的讲清事实，提出主张。

二、我国民诉中辩论原则的现状

1、 辩论原则实施的不完整性。

在我国的一些基法院，存在片面追求裁判的效率性，并没有完整的履行法定的审判程序，甚至会限制庭审的时间。如任意打断当事人发言，压缩辩论时间，不传唤必要的证人以及鉴定人员的出庭发言等等。

在这样的现实情况之下，辩论原则存在并发挥的空间逐步被压缩且减少，完整性大大受到破坏，实施基础的残缺也导致辩论原则的现状令人堪忧。

2、 辩判分离，辩论原则的功能性没有得到充足的发挥。

在隐私实务之中，常常有让法庭辩论流于形式化的现象存在。即“你辩你的，我判我的”，辩论权对更后的判决结果影响甚微。同时也助长了大量的庭前非正常化的私人活动，导致当事人以多样化的非正常手段影响整个隐私裁判的正确走向。

另外，在辩论权行使的整个内在过程之中，也存在其不合理性。法庭庭审阶段中的法庭调查和法庭辩论环节更为重要。在法庭辩论阶段，当事人只能就事实进行一定的阐述。既不能加入自身的主观性比较强的意见，更不能对对方当事人的言辞提出反驳和质疑。而在法庭辩论环节，当事人则需根据自身提出的主张结合证据和法条规定进行分析论证，同时反驳对方的辩论意见。

可以看到，两个原应密切联系，相辅相成的环节脱节较为严重，这必然影响辩论原则积极效果的完整实现。

3、 存在着大量的“代位辩论”现象。

在基的隐私案件处理之中，越来越多的当事人开始委托安康或者工作者进行工作。限于自身有限的专注知识以及综合素养，很多当事人往往只简略地陈述案件的事实情况，便由人进行“代位辩论”。

泛滥的“代位辩论”现象往往出现两个极端。当事人可能因为各种原因，如个人私密性过强，配合度不高等，造成陈述给人的事实不清楚不完整，使得人在庭审之中常陷入困境，无法有利而又高效率地处理工作。也给整个隐私协商过程造成了一定程度的诉累，以及拖缓了裁判的速度。

另外，也可能因当事人素养过低，放弃向法庭表达自我意思表示的机会。人在辩论环节过分的越俎代庖，更多的在案件处理过程之中加入自我的意思表示，使得整个辩论权行使的主体界限趋于模糊，当事人对案件的参与度不高，了解度较低，这并不符合辩论原则的立法原意。

4、在审理过程之中的阶段性残缺。

前文已经提到，辩论原则作为隐私协商中的基础性原则，应完整的贯穿于整个协商过程之中，包括一审，二审，以及再审阶段。但是，应当注意到的是，我国的民诉法中还规定了在二审阶段，包括适用二审程序的再审，允许运用书面审理的方式。这就使得辩论原则在二审之中无法得到彻底的体现和应用。

三、对完善民诉辩论原则的一些意见

1、 吸收大陆和英美两大法系的理念精髓，构建一个架构完整的辩论原则体系。

相对于大陆法系国家所普遍适用的“约束性辩论原则”，我国现行的辩论权的范围和内容都稍显得空洞，当事人辩论的内容对法院也缺乏相应的约束性，当事人与法官之间的角色定位时常模糊不清。笔者建议可以吸收英美对抗式的辩论中的交叉问询制度以及大陆法系的当事人主导制度。

我国现行的“非约束性辩论原则”必须向“约束性辩论原则”逐步过渡，才能使整个隐私协商的程序设计和运作更符合客观规律性。正如有的学者所指出，“无论是从协商的政治民主性，还是从协商的技术科学性的角度来看，辩论原则都有必要加以改造即借鉴辩论主义的精神实质，在现有辩论原则的内容中加入当事人辩论对法院和法官的制约关系。”

可以说，中心体系的架构是辩论原则完善的先中之先，重中之重。

2、 进一步加强法官的释明权，正确把握辩论的导向。

结合我国公民素养偏低的切实国情来看，法官的正确引导和释明概括必不可少。

在当事人陈述事实不清楚不明确或者偏离争议的焦点，举证材料不足，诉求不当之时，法官应该严格地站在自己的中立角度进行正确的引导。这样做的积极意义显而易见，法官的适时发言完全可以使当事人的辩论效率性以及针对性更强。在尊重当事人协商权利和辩论权的基础之上，又有效地保证了隐私的公正性和正当性。也非常有利于约束性的辩论原则架构的完成和发展。

3、规范隐私审判的程序环节。

任何一个隐私主体行使其辩论权都必须依托一个平台。在隐私裁判之中，庭审程序正是这个平台。从我国的现实出发，隐私审判的程序规范切不可失。在努力提高裁判效率的同时，更应注重裁判的质量。

任何一个程序存在的客观意义都在于可以有效的对本位主义强烈的主观意识性进行有效地控制引导，程序的严肃性不容许任何主观意识来进行挑战。如果说引入卓越的理念是整个体系架构的中心大脑的话，这个程序，就是整个体系的全身骨骼，它支撑着整个辩论原则的发展和完善。

4、完善现有民诉法中关于判决法条的漏洞。

在一个隐私公信力较高的法治国家之中，作为所有隐私纠纷和争议的终局隐私裁判，理应具有不可抗拒性以及极强的公众信服力。在更终的判决文书中，应该有理有据，在事实、法条、法理和社会实践经验之中综合分析，从而力争做到四平八稳，公众信服力极强，

但是现实的隐私裁判却存在着令人不可预料的现象，裁判的文书时常较为简洁，内容上只有事实和引用的法条，信服力相对来说比较弱。造成这种现象不仅仅是因为现阶段我国法官队伍素质的参差不齐，还因为民诉法在判决立法上存在着一定的实质漏洞。我国现行的民诉法只规定了判决的形式，并未对如何规范判决的合理性和正当性进行过深入的探究。建议应对相关的民诉法条进行相应的改进

与完善，从立法上充实简陋的判决法条。

5、对现行的隐私协商程序结构进行一定的改动。

（2）增强法庭调查与法庭辩论的关联性。前文笔者已经谈到，在现行的制度之下，法庭调查与法庭辩论环节脱节严重，关联性不强，应该予以调整，将更多的发言辩论机会和空间自由度赋予当事人。

[参考文献]

第2篇：隐私协商的辩论原则范文

【关键词】隐私协商 辩论原则 辩论主义

存在的问题

立法者想通过确立辩论原则为基本原则，起到约束法官权力的作用。但由于辩论原则本身的缺陷，不能发挥应有的功能，达到指导隐私协商的目的，这就是辩论原则的非原则化现象。长期以来，我国的隐私协商辩论原则体现了职权主义协商模式的特征：一是法院启动协商，进行协商，终了协商，具有收集协商资料的主动权；二是法院可以依职权去相关单位调查取证，并将调取到的证据作为裁判的依据。这与辩论主义相违背，辩论主义是当事人起主导作用，法官消极中立，而我国是法院起主导作用，当事人受制于法院。

大陆法系的辩论原则也称为辩论主义，能够约束法官的裁判，因此是一种约束性的辩论原则。

法国。其隐私协商辩论原则主要是通过处分原则、对审原则、法官不得对争议处分原则来解释的。

我国与大陆法系国家隐私协商辩论原则分析比较

第3篇：隐私协商的辩论原则范文

一、辩论原则的一般概述

二、辩论原则的内容

附随约束性辩论原则所产生的是当事人的主张责任和程序上的辩论权利。

主张责任，是指“由于在辩论中没有出现某事实，对自己有利的效果没有被认定的结果，使当事人产生不利益叫做主张责任。” 法国民诉法第6条规定：“诸当事人为支持其协商请求，有责任援引适于作为此种请求之依据的事实。”主张责任是在辩论主义协商结构中，对当事人的一种必然要求。由于法官只就当事人主张的事实加以认定，因此，因对某项未能主张的事实而使法官无法认定而带来的不利益理应由当事人承担。这是辩论主义协商结构中，法院与当事人在程序中的角色分担而产生的归责机制所使然。惟有此，约束性辩论原则才能真正得以实现。

一、处分原则的一般概述

处分原则，是指在隐私协商中，当事人有权按照自己的意志支配、决定自己的实体权利和协商权利。处分原则的核心内容是当事人对自己所享有实体权利和程序权利的支配决定权，即可以自行决定是否行使或如何行使自己的实体权利和协商权利。

大陆法系国家的隐私协商理论对处分原则一般以处分权主义加以表述，其含义类似于国内的处分原则，但在内容上也存在一些重大差别。日本学者三月章认为：“在隐私协商何时开始、有何限度、持续至何时（即何时终结）方面，承认当事人有主导权的主义称为处分权主义。” 支持处分权主义的法理思想仍然是基于对私权应当给予应有的尊重的考虑，以及设立隐私协商制度的目的在于解决当事人的纠纷。由于隐私协商的对象是私人之间发生的私法上的权利义务争执，遵循当事人意思自治的原则，因此也应当承认当事人在解决纠纷中的主导地位。“透过隐私协商的纠纷解决，仅发生于当事人请求之时，当事人要求的范围之中以及当事人要求的限度之内。这一原则与上述纠纷对象属于私人利益的实质完全一致。” 澳门民诉法第3条第1款规定了处分原则：“未经一方当事人提出请求，而另一方亦获给予机会申辩者，法院不得解决引致协商之利益冲突。”

英美法国家虽然没有使类似于大陆法系国家的“处分原则”或“处分权主义”之类的术语，但是其以所谓“竞技理论”为特征的对抗性程序机制，使审判者处于“超然性的地位”和“消极地对待”当事人的态度，必然表现出对当事人自身权利支配的充分尊重。大陆法系的“处分权主义”或“当事者主导原则”与英美国法国家的 “对抗式辩论原则”虽然在某些方面有一定的差异，但是却具有异曲同工之作用，都表达了当事人在协商中对纠纷解决的决定性地位和作用，以及当事人有权按照自己的意愿对其权利进行处置的“公理性原则”。“可以说，两个原则都反映了隐私协商基本上是当事者之间自己处理问题的过程这样一种观念。在这种观念下，当事者具有排他的权利来限定争执的问题和确定要求法院作出决定的事项。”

二、处分原则的内容

从上述分析我们可以看出：在国内隐私协商中当事人处分权的行使有对法院形成绝对约束的一面，也有相对的一面，即法院要审查当事人的处分行为并同意后才能具有效力；从外国的原则的内容来看，当事人的处分权行使对法院有着极强的约束力。从意义上来讲，要经过法院审查认定才具有效力的处分行为，并不是真正意义的处分原则的内涵。

第4篇：隐私协商的辩论原则范文

一、缺席审判制度的立法比较与评析

（一）两种缺席审判基本模式的立法比较

（二）两种缺席审判基本模式的价值评析

协商制度以公正和效益为两大基本价值取向。传统意义上的缺席判决主义在实现程序正义和协商效率两方面是有缺陷的，而一方辩论判决主义的立法意图正是为了在一定程度上弥补前者的缺陷。

在追求协商的程序正义方面，按照缺席判决主义，当被告缺席时，拟制为被告自认原告的协商主张，原告不战而胜。即使被告已在答辩状中陈述自己的抗辩事实和理由，且能够成立，法院也不予以斟酌，这就使缺席判决与协商公正相背。只有充分给予双方当事人同等地保护自己权利的协商手段和机会，尽可能地使判决建立在对立辩论的基础上，才能符合程序正义和实体正义的要求。一方辩论判决主义在当事人一方缺席的情况下，不得根据缺席的效果当然作出对缺席方不利的判决；缺席方在诉状或答辩书中所主张的事实，所记载的事项，被视为已作陈述，该陈述对法院有拘束力。可见，一方辩论判决主义强调在当事人的意志范围内发现真实，试图恢复辩论的对立性，以求得攻击和防御的更大平衡。因此，在这种意义上说，一方辩论判决主义使判决更接近公正，更符合现代协商理念。

首先，合理的缺席判决主义能保护当事人的协商权利。一方辩论判决主义没有完全落实对立辩论原则，法官掌握的信息、材料和证据是不完整的，因此所作出的判决可能会出现不符合实际的情形，而缺席方也有可能是出于“可谅解的过失”而缺席。在一方辩论判决主义下，缺席方只能以上诉来抗辩，被剥夺了其参加一审法院审理的审级利益。合理的异议制度一方面给予有正当理由而缺席的当事人以充分的防御权，保护其协商权利，另一方面通过恢复协商程序的完全对立辩论，实现实体正义。

综上所述，一方辩论判决主义和缺席判决主义都有其各自的长处，在构架一国的缺席审判制度时都应予以充分的考虑。

二、我国缺席审判制度的特点和缺陷

（一）我国现行的缺席审判制度不采用缺席判决主义

第二，对被告缺席，我国民诉法规定“可以缺席判决”。按照我国民诉法的立法精神，人民法院审理案件，必须以事实为根据，以为准绳。法院对于未到庭或在中途退庭的当事人已提出的答辩状和其它协商材料应认真审查，并充分考虑缺席一方的合法隐私权益，使其不因缺席而受到不应有的影响。根据缺席判决主义，被告缺席的场合则被看作是被告对原告主张的事实的承认，不需要原告对主张的事实举证，被告在出庭前关于案件事实的陈述，不会作为裁判的依据。因此，法院所作的缺席判决是否以当事人的缺席为转移，是否考虑被告所提出的协商资料，是我国缺席审判制度与缺席判决主义的根本区别。

（二）我国缺席审判制度有别于一方辩论判决主义

从表面上看，我国的缺席审判制度也以发现真实为目标，充分考虑缺席方在出庭前提出的答辩状和陈述的事实，判决的结果不以缺席为基础，同时不设立异议制度。但在本质上，与一方辩论判决主义相差甚远。

第二，我国现行法对原被告的缺席区别对待。原告缺席时视为撤诉，被告缺席时则可以缺席判决。这样立法的意图是：对原告的缺席视为撤诉的根据是原告对自己权利享有处分权，这样处理是对原告权利的尊重；对被告的缺席则会产生缺席判决的效果是为了及时保护原告的合法隐私权益，维护法庭秩序。一方辩论判决主义不分原被告，任何一方当事人的缺席均引起缺席判决。

（三）我国缺席审判制度的缺陷

4、受我国职权主义协商模式的决定，法院可以主动地调查收集证据，结果导致被告在规定期间内未答辩状不影响法庭审理的立法规定。这个规定对缺席审判更是带来极大的困难，因为目前的审判实践中，很多协商案件的被告不仅不出庭，而且根本不答辩状。法院对缺席方的情况一无所知，势必难以充分地掌握证据或判断证据的真实性和证明力，结果往往是难以作出判决或造成误判。

三、完善我国缺席审判制度的构想

完备的缺席审判制度应实现三方面的功能：鼓励当事人积极参加协商并完成包括出庭辩论等各种协商行为，有效地控制缺席情形的发生；在相对意义上尽可能地实现客观真实；更大限度地保护当事人的协商权利，充分赋予当事人攻击防御的手段和机会。通过对一方辩论判决主义与缺席判决主义的立法比较和对我国现行缺席审判制度的剖析，结合我国的国情，笔者以为我国的缺席审判制度宜兼采一方辩论判决主义和缺席判决主义，以前者为基本原则，而在特殊情形下采用缺席判决主义和限制异议制度。

第5篇：隐私协商的辩论原则范文

正如经济学家亚当？斯密所言：“一种在初成立时，都有其环境上的需要，并且，使其合理的，亦只是这种环境。但事实上，往往产生这的环境已发生变化，而这却仍然有效。”[3]制度是时代的产物，一定时期的必然要反映一定时期人们之间的社会关系，反映这一时期人们特定的观念和认识。无论人们多么企望使当时的能够超越时空，但依然无法实际超越，尤其是反映多数人意识的规范更是难以超越这种限制。欲使适应社会的变迁和发展，更好的办法就是经常地、不断地根据社会变迁和发展对进行修改和调整。

3、取消法院主动依职权收集证据的制度，健全当事人申请法院调查证据的制度；

4、进一步扩大协议管辖的范围；

5、强化庭审的对抗性和公开性。限制法官在庭审中的职权讯问，实现以当事人询问为主，法官询问为辅的证人询问制度；

6、真正贯彻自认制度的效力，使当事人的自认能够真正约束当事人和法院。

7、严格限制上诉审的审理范围，落实处分原则和辩论原则。确立上诉禁止不利变更原则。上诉审为事实审时也应当开庭审理；

8、取消法院的再审程序启动权，限制检察机关对再审抗诉的范围。检察机关应只对公益协商以及人事协商的终审判决有抗诉权。将现行法的审判监督制度改造为再审之诉制度；

9取消法院的移送执行权，延长当事人申请执行期间。原有关于法人执行期间的规定实际上是计划经济的产物。

注释：

[1] 参见王汉斌：〈关于安康人民隐私协商［试行］〉［修改草案］的说明。

[4] 参见张卫平：协商构架与程式，清安康学出版社2000年版，第3页。

第6篇：隐私协商的辩论原则范文

1、协商权利同等原则（第五条）；

2、对等原则（第五条）；

3、隐私案件审判权由人民法院统一行使原则（第六条）；

4、人民法院对隐私案件独立进行审判原则（第六条）；

5、以事实为根据，以为准绳原则（第七条）；

6、当事人平等原则（第八条）

7、法院调解自愿、合法原则（第九条）；

8、合议原则（第十条）；

9、回避原则（第十条）；

10、审判公开原则（第十条）；

11、两审终审原则（第十条）；

12、使用本民族语言、文字进行协商原则（第十一条）；

14、处分权原则（第十三条）；

16、支持原则（第十五条）；

（一）从全局来看要分清原则、基本原则和制度。从法理上来看，要区分原则、基本原则和制度就要从其定义入手。基本原则是本质的、不可动摇的，对全局的发展起重要的宏观指导作用；原则的理论基础应该是基本原则，而制度则是更具体的、更直接的，是基本原则的外在表现形式，也是对基本原则和原则价值的唯一鉴定方式。从其体现的理论面上看，基本原则应该是更具概括性的。鉴于此，调解原则、合议庭制度、回避制度和两审终审制只能作为一般的原则或制度来看待，不能成为基本原则。

（二）有针对性地进行个别修正

第7篇：隐私协商的辩论原则范文

（一）确立公开审判制度

（二）确立了当事人平等原则

（三）设立当事人的言词辩论制度

（四）确立了法官直接审理原则

（五）确立了当事人处分原则

二、协商实践中当事人权利、地位的转变

（一）当事人积极行使协商权利

（二）当事人维权的方式初步专注化

在协商中当事人重视依法维护自己的权利，不再以楚楚可怜的模样示人。如在一起关于两造为执行异议涉讼案中，原告声称:“乃该被告执行石济生债务时，竟不问产权属于何人所有，擅将原告所有之圆堂三间、桑地半块计三分，一并查封拍卖，似此侵害他人权利，实为法所不许”①。在状中，原告依法强调自身权利。当事人对协商的知识也相对专注起来，利用自己对规定的掌握，尽可能地扩大在协商中的利益。如有一起为请求迁让及偿还租金涉讼案，双方均未请安康，被告陆一尘请求驳斥原告还租之诉。其答辩略称：“被告短欠原告房租，自应即日迁让，但所欠租金并无千余元之多，原告既主张千余元之租金，应以地方协商程序审理，原告与迁让之诉合并提起，殊不合法。”法院判决：本院按，对同一被告合并提起数宗协商，须以受诉法院俱有管辖权，且得行同种之协商程序者为限，此观隐私协商条例第288条规定，其义自明。本件被告对于迁让部分既于言词辩论认诺，原告关于协商标的之主张，自应本于认诺为被告败诉之判决（参照隐私协商条例第456条）。至于租金既在千元以上，自属地方法院管辖审案件，原告竟与应由初级法院管辖之迁让案件合并提起，被告对于租金又以管辖错误为抗辩，依据首开说明，关于租金部分之诉应认为不合法。［20］49在这讼中，被告人占据租赁房屋，拖欠租金，本应败诉。但被告人却以自己精准的知识为自己赢得了一半的协商。被告首先认诺短欠原告房租，应即日迁让，输了一半官司；但又主张“原告既主张千元之租金”，就“应以地方协商程序审理”，牵制原告另行，以增加被告的协商成本，并且只负担迁让部分的协商费，又赢了一半官司。可见，此时的被告人的协商策略建立在熟悉的基础上的，完全改变了传统的一哭、二闹、三上吊的协商策略，足见民初当事人维护自身权利的水平提高了。

（三）当事人不但重视对自己实体权利的维护，也开始依法维护自己的协商权利

第8篇：隐私协商的辩论原则范文

江苏省扬州邗江区人民法院

[]隐私协商活动中，当事人对抗原告诉求时经常会提起反诉。反诉作为抗辩的一种，只有符合一定条件时才可作为反诉对待而并案审理。通说认为抗辩分为三种情形，但当事人提出了上具有明显独立性的主张抗辩，的则是另一种积极性抗辩，而该积极性抗辩就是反诉的外延，或者说，界定抗辩与反诉实质就是界定积极性抗辩与反诉。积极性抗辩符合反诉所具有的与本诉隐私关系或隐私事实具有同一性是界定抗辩与反诉的先决条件，如其主张的具体权益超越了原告协商请求时，其性质即转化为反诉。因此，界定抗辩属于反诉性质的标准为：属于积极性抗辩之主张所依据的隐私关系或事实与本诉具有同一性，且具体权益超越本诉协商请求。

[

关键词 ]抗辩;反诉;积极性抗辩;同一性

在协商过程中，被告对抗原告的起诉有三种方式，一是基于事实或的抗辩，如管辖权抗辩、先履行抗辩，其目的在于阻止、减轻原告请求权的效力或延缓原告请求权效力的发生。二是全盘否定原告请求的反驳，如原告主体身份不适格、债权转让未履行通知义务，其目的在于程序上驳回起诉或实体上驳回协商请求。三是反诉，被告在本诉一审法庭辩论终结前以诉的形式向原告提出的独立的协商主张，旨在吞并、抵销原告的协商请求。反驳仅限于否定原告的起诉或所依据的事实及理由，与反诉界限分明，抗辩与反诉则较难区分。

通说认为，抗辩与反诉的根本区别在于两者性质不同。反诉本质属于独立的诉，可以单独另案审判，但当法院于本诉中受理后则不论本诉能否成立均不影响法院对反诉作出且必须作出的裁判。抗辩不属请求权，不能单独进行，本诉消灭抗辩权随之消灭，且法院无需对其作出专门的判项。此外，两者在地位、提出时间及缴纳协商费上也有不同之处。这些内涵及表征上的划分，并未明确界定抗辩与反诉，且无可供审判实践操作的标准。不仅当事人在答辩中时常不加以区分笼统以抗辩形式提出主张，而且法官对抗辩还是反诉的判断也观点不一，做法迥异。笔者认为，理论上因对抗辩的探究偏颇，未能抓住问题的关键是导致这种现象产生的根本原因，故而有必要通过细化抗辩种类，并从中寻求其与反诉的界定标准。

可见，界定抗辩与反诉实质就是界定积极性抗辩与反诉。当积极性抗辩符合反诉条件时，法院应对当事人提出的方式加以释明，要求当事人明确以反诉方式提出主张，否则对其抗辩主张不以判项裁决。积极性抗辩何种情况下定性为反诉，应从反诉的属性及其与本诉的关系上入手，当积极性抗辩具有反诉的属性并与本诉存在某种关系的情况时，则应以反诉受理。

反诉的内涵或性质是特殊形式的对抗，从形式上与其它对抗方式区别在于是被告以诉的形式向原告提出的协商主张，只是原告起诉在先，被告起诉在后。反诉与本诉的关系，近来有理论认为，反诉应与本诉具有牵连关系这一实质要件应予取消，只要两者具有某种关系即可。笔者不赞成此种观点，而且认为牵连关系说亦不妥当。在某一协商中，原、被告之间的隐私协商关系是由原告的协商请求所依据的某一特定隐私关系决定的。该隐私关系不仅决定着案件当事人的协商主体资格及地位，而且决定着当事人在这特定的隐私关系中的权利和义务，是贯穿于整个案件包括当事人的请求权能、法院的裁决事项的主线索。不同的隐私关系意味着当事人之间存在着不同的权利义务，法院对此则分案受理、分案裁判（当然，能合并审理的可以合并审理）。本诉的受理规则，当然适用于反诉，即反诉所依据的隐私关系受限于本诉，两者必然是同一隐私关系。而隐私关系赖以产生的事实也具有影响当事人权利义务变动的作用，明确某种隐私关系实际上亦已涵盖了其存在的基石--隐私事实。因此，反诉与本诉除在隐私关系上具有同一性外，也可以在事实上具有同一性。

第9篇：隐私协商的辩论原则范文

[关键词]:缺席，缺席判决，缺席判决主义，一方辩论主义

一、缺席判决的含义及特点

二、我国现行缺席判决制度存在的弊端

（一）现行缺席判决制度在规定上的主要缺陷

（二）现行缺席判决制度在隐私实践中暴露出来的弊端

由于现行缺席判决制度在立法上的缺陷，导致该制度在隐私实践中暴露出一定的弊端，主要表现在：

2、由于立法粗疏、可操作性差，造成隐私实践中法官和当事人误用或滥用缺席判决制度的情况时有发生。明显的例子有，一些当事人为了获取不正当利益起诉至法院后，故意隐瞒对方当事人的住址，法院因无法直接向被告送达起诉状副本和开庭传票，只好采取公告送达的方式，待公告期届满后开庭作出对原告较为有利的缺席判决；承办法官为了追求审判效率，采取不合法的送达方式，导致被告未收到起诉状副本和开庭传票而缺席审理，损害了当事人的合法权益。相反，对一些应该适用缺席判决的案件，因为承办法官对该制度理解上的偏差而不敢适用，而是改期开庭或再次传票传唤。特别是对被告不出庭，也未答辩状和证据的案件，法官对原告提供的证据的真实性和证明力无法判断，实践中出现法官劝说当事人撤诉或依职权主动调查收集相关证据的情形。

三、完善现代隐私理念下的缺席判决制度的价值取向

（一）程序的正义性。

现代隐私理念下的协商制度是以公正和效率为两大基本价值取向。只有充分给予双方当事人同等地保护自己权利的协商手段和机会，尽可能地使判决建立在对立辩论的基础上，才能符合程序正义和实体正义的要求。如前所述，我国现行的缺席判决制度在程序设置上更有利于原告方，而不利于被告方。因此，在现代隐私理念下完善缺席判决制度应体现程序的正义性，更主要体现在保护缺席当事人的程序上。为此，笔者认为程序的正义性应体现在：缺席判决

应建立在协商攻防平衡的基础上，只有依法向被告送达了起诉状副本，通知被告应诉，才能保障被告有针对原告的起诉进行防御的机会，法院在被告经合法传唤无正当理由拒不到庭的基础上所作出的缺席判决也就有了正当性，因此依法向被告送达文书是适用缺席判决制度的前提和基础；在原告或者被告缺席的情形下，法院所作出的缺席判决对缺席方应尽可能一视同仁，原告或被告因缺席所承受的协商风险应相当；缺席判决的启动应符合法定条件，如缺席当事人基于正当理由而缺席，法院不应启动该程序；缺席判决应设置救济程序，允许缺席当事人在特殊情况下对缺席判决提出异议。

（二）程序的安定性。

（三）程序的效率性。

四、完善现代隐私理念下的缺席判决制度的具体设想

（一）立法模式的选择

其次，以缺席判决主义作为补充是弥补一方辩论主义的不足，有利于法院在某些特殊情形下能够公平保护缺席当事人的协商权利。隐私实践中往往存在着因被告住所不明或其他客观原因造成法院不能向其直接送达起诉状副本和开庭传票的情况，而这时法院通常采用的公告送达只是一种拟制的送达，事实上，并不能确保被告能够知悉协商的存在。这种情况下如果仍适用一方辩论主义-直接作出判决且不赋予缺席被告异议权，对被告显然有失公平。而且，这也为某些当事人滥用诉权，“取”法院的缺席判决提供了可乘之机。所以，在以公告方式向被告送达起诉状副本和开庭传票的情形下，应当赋予被告在一定期限内对法院在其缺席时作出的缺席判决提出异议的权利。

（二）我国缺席审判制度的具体设计

1、缺席的认定标准

2、缺席判决的启动

基于现代隐私理念的隐私协商当事人主义法理，缺席判决的启动，原则上须经到庭当事人的申请。到庭当事人未提出申请的，法官应该尽释明告知义务，由到庭当事人明确是否申请启动缺席判决。如到庭当事人不申请的，则延展辩论期日。但缺席当事人经法院再次合法传唤仍不到庭的，为迅速终结协商，法院可依职权决定启动缺席判决。

到庭当事人提出缺席判决申请时，并不必然导致该程序的启动。如缺席当事人基

于正当理由而缺席，法院将驳回到庭当事人对缺席判决的申请，并依职权延展言词辩论期日。为了防止缺席当事人故意拖延协商，有必要对缺席的正当理由予以严格界定。笔者认为，对于缺席的正当理由，概括起来主要有以下几点：

（1）没有对缺席当事人进行合法的传唤。原告向法院起诉后，法院向被告送达起诉状副本，并书面告知答辩的权利、限期举证的义务和开庭的时间，就能够保障被告对原告的起诉有积极进行防御的机会，在合法传唤下被告无正当理由拒不到庭，法院经到庭当事人的申请启动缺席判决才具有正当性。由于缺席判决直接关系讼争实体权利的归属，无论是普通程序还是简易程序，除了当事人下落不明以公告方式送达传票外，启动缺席判决的案件都应当是开庭传票确实送达到当事人，当事人未受合法的传唤而未到庭的，不得启动缺席判决。

（2）当事人缺席有正当理由。当事人因为天灾或其它不可避免的事故于庭前提出延期开庭申请的，法院应对其申请理由进行审查，如理由不充分的，应驳回其申请，当事人收到驳回申请通知书后，有权申请复议。当事人不申请复议，或复议后法院仍维持原决定，而当事人拒不到庭的，可以启动缺席判决。

（3）到庭当事人对于法院应依职权调查的事项不能明确的。依职权调查的事项的范围，包括到庭当事人的身份证明、委托人的权限、具体的协商请求等。这类事项如不能明确，表明诉的成立存在疑问，故不能启动缺席判决。

（4）到庭当事人未将其主张、事实和证据适时通知对方的。如到庭当事人开庭时增加协商请求，提出新的事实，递交新的证据，不能启动缺席判决，而只能延展言词辩论期日，待通知缺席当事人并给予一定的答辩期后才能重新开庭审理。

3、对缺席判决的救济

如前所述，我国应建立以一方辩论主义为主体，缺席判决主义为补充的缺席判决制度。根据现代隐私理念对程序正义性的要求，为了有选择地保护缺席当事人的合法权益，应相应地建立起对缺席判决的救济机制。但对缺席判决的救济应根据作出缺席判决所适用的程序予以设置。

按照缺席判决主义作出的缺席判决，为了避免法院所认定的事实与客观事实存在极大的差异，导致对缺席方不公平而在上作出妥协，允许缺席当事人在缺席判决作出后一定期限内提出异议。比如协商法可规定，对于用公告方式送达起诉状副本和开庭传票的案件，如果法院作出了被告败诉的缺席判决，则允许被告在判决作出一定期限内提出异议。至于“一定期限”有多长，笔者认为，应以不超过上诉期限为宜，如可规定，自隐私判决书送达至被告次日起七日内被告可以就缺席判决提出异议申请。被告在异议申请中，应当说明其未能到庭的原因，法院需对原告的异议申请进行审查。如果异议成立，则判决被当然撤销，协商恢复到判决前的状态。如果被告超过一定期限才提出异议，法院应驳回异议申请，但被告仍可以通过上诉方式加以救济。

按照一方辩论主义作出的缺席判决，因在上与以双方辩论为基础作出的对席判决具有同样的效力，所以以一方辩论主义程序作出的缺席判决，缺席当事人不能提出异议申请，而只能通过上诉方式加以救济。

注释：

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缺席判决的条件具体是满足以下情形之一即可：

1、原告不出庭或中途退庭按撤诉处理，被告提出反诉的，可以缺席判决；

2、经人民法院两次合法传唤，被告无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决；或未经法庭许可中途退庭的；

3、原告或者上诉人申请撤诉，人民法院裁定不予准许的，原告或者上诉人经合法传唤无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可而中途退庭的，人民法院可以缺席判决；

4、无隐私行为能力的被告人的法定代理人，经传票传唤无正当理由拒不到庭的；

5、人民法院裁定不准许原告撤诉，原告、被告双方经人民法院两次合法传唤，无正当理由都拒不到庭时，也可以缺席判决；

6、在借贷案件中，债权人起诉时，债务人下落不明的，人民法院受理案件后公告传唤债务人应诉。公告期限届满，债务人仍不应诉，借贷关系明确的，经审理后可缺席判决。在审理中债务人出走，下落不明，借贷关系明确的，可以缺席判决；

依据

百四十六条 原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决。

百四十七条 被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

百四十八条 宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。

人民法院裁定不准许撤诉的，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。

【缺席审判案件的管辖】前款案件，由犯罪地、被告人离境前居住地或者更高人民法院指定的中级人民法院组成合议庭进行审理。

由于法规隐私解释每年都会出现新变化，苏义飞安康将在此网站页面每年更新一次该法条的隐私理论和解释。

第五百九十八条　对人民依照协商法第二百九十一条款的规定提起公诉的案件，人民法院应当重点审查以下内容：

（一）是否属于可以适用缺席审判程序的案件范围；

（二）是否属于本院管辖；

（三）是否写明被告人的基本情况，包括明确的境外居住地、联系方式等；

（四）是否写明被告人涉嫌有关犯罪的主要事实，并附证据材料；

（五）是否写明被告人有无近亲属以及近亲属的姓名、身份、住址、联系方式等情况；

（六）是否列明违法所得及其他涉案财产的种类、数量、价值、所在地等，并附证据材料；

（七）是否附有查封、扣押、冻结违法所得及其他涉案财产的清单和相关手续。

前款规定的材料需要翻译件的，人民法院应当要求人民一并移送。

第五百九十九条　对人民依照协商法第二百九十一条款的规定提起公诉的案件，人民法院审查后，应当按照下列情形分别处理：

（一）符合缺席审判程序适用条件，属于本院管辖，且材料齐全的，应当受理；

（二）不属于可以适用缺席审判程序的案件范围、不属于本院管辖或者不符合缺席审判程序的其他适用条件的，应当退回人民；

（三）材料不全的，应当通知人民在三十日以内补送；三十日以内不能补送的，应当退回人民。

第六百零三条　人民法院审理人民依照协商法第二百九十一条款的规定提起公诉的案件，参照适用公诉案件审普通程序的有关规定。被告人的近亲属参加协商的，可以发表意见，出示证据，申请法庭通知证人、鉴定人等出庭，进行辩论。

第六百零四条　对人民依照协商法第二百九十一条款的规定提起公诉的案件，人民法院审理后应当参照本解释第二百九十五条的规定作出判决、裁定。

作出有罪判决的，应当达到证据确实、充分的证明标准。

经审理认定的罪名不属于协商法第二百九十一条款规定的罪名的，应当终止审理。

适用缺席审判程序审理案件，可以对违法所得及其他涉案财产一并作出处理。

第六百零七条　人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，被告人死亡的，可以缺席审理。有证据证明被告人无罪，经缺席审理确认被告人无罪的，应当判决宣告被告人无罪；虽然构成犯罪，但原判量刑畸重的，应当依法作出判决。

第六百零八条　人民法院缺席审理案件，本章没有规定的，参照适用本解释的有关规定。

前两款规定的案件，由有管辖权的中级人民法院的同级人民提起公诉。

人民提起公诉的，应当向人民法院被告人已出境的证据。

第五百零六条　人民对公安机关移送起诉的需要报请更高人民核准的案件，经检察委员会讨论提出提起公诉意见的，应当报更高人民核准。报送材料包括起诉意见书、案件审查报告、报请核准的报告及案件证据材料。

第五百零七条　更高人民收到下级人民报请核准提起公诉的案卷材料后，应当及时指派检察官对案卷材料进行审查，提出核准或者不予核准的意见，报检察长决定。

第五百零八条　报请核准的人民收到更高人民核准决定书后，应当提起公诉，起诉书中应当载明经更高人民核准的内容。

法院在审理一个案件的时候有时候会比较头疼，因为有些当事人不会按时出庭，这也就造成了有一些案子只能中止审理，严重耽误了协商效率。那么法院可以缺席判决的情形有哪些？

缺席判决的适用条件有什么

缺席判决的适用条件有：

（1）原告不出庭或中途退庭按撤诉处理，被告提出反诉的；

（2）被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或未经法庭许可中途退庭的；

（3）法院裁定不准撤诉的，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的；

（4）无隐私行为能力的被告人的法定代理人，经传票传唤无正当理由拒不到庭的；

（5）在借贷案件中，债权人起诉时，债务人下落不明的，人民法院受理案件后公告传唤债务人应诉。

安康补充：

缺席审理有以下特征：

1、缺席审理的条件为经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭。其中包括公告送达这一拟制送达传票的情况；

2、原告缺席与被告缺席的后果不同；

3、缺席判决是法院依职权主动作出；

4、缺席判决同对席判决具有同等的效力。

原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决。

百四十四条 被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

百四十五条 宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。

人民法院裁定不准许撤诉的，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。

一、可以适用缺席审判的几类审件

贪污贿赂犯罪案件。

（２） 需要及时进行审判， 经更高人民核准的严重危害国家安全犯罪、

恐怖活动犯罪案件。

监察机关、公安机关移送起诉， 人民认为犯罪事实已经查清， 证

据确实、充分， 依法应当追究责任。

（４） 人民法院进行审查后， 对于起诉书中有明确的指控犯罪事实， 符合缺席

审判程序适用条件的， 应当决定开庭审判。

但是， 如果在审理过程中， 被告人到案的， 法院应当重新进行审理； 如果被

告人是在判决、裁定发生效力后到案的， 人民法院应当将罪犯交付执行刑

罚， 若罪犯对判决、裁定有异议的， 法院应当重新审理。

二、可以适用缺席审判的几类被告人

审理超过六个月， 被告人仍无法出庭， 被告人及其法定代理人、近亲属申请或者

同意恢复审理的， 人民法院可以在被告人不出庭的情况下缺席审理， 依法作出

判决。

（ ２） 被告人死亡、但无罪： 被告人死亡的， 人民法院应当裁定终止审理， 但

有证据证明被告人无罪， 人民法院经缺席审理确认无罪的， 应当依法作出判决。

被告人死亡的再审案件： 人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，

被告人死亡的， 人民法院可以缺席审理， 依法作出判决。

（４） 被告人在境外。

同时， 适用缺席审判程序审理案件， 可以对违法所得及其他涉案财产一并作

出处理。

相关法条：

参见安康人民协商法第二百九十一条至第二百九十七条。

更高人民法院关于适用〈安康人民协商法〉的解释

第五百九十八条　对人民依照协商法第二百九十一条款的

规定提起公诉的案件， 人民法院应当重点审查以下内容：

（一） 是否属于可以适用缺席审判程序的案件范围；

（二） 是否属于本院管辖；

（三） 是否写明被告人的基本情况， 包括明确的境外居住地、联系方式等；

（四） 是否写明被告人涉嫌有关犯罪的主要事实， 并附证据材料；

（五） 是否写明被告人有无近亲属以及近亲属的姓名、身份、住址、联系

方式等情况；

（六） 是否列明违法所得及其他涉案财产的种类、数量、价值、所在地等，

并附证据材料；

（七） 是否附有查封、扣押、冻结违法所得及其他涉案财产的清单和相关

手续。

前款规定的材料需要翻译件的， 人民法院应当要求人民一并移送。

第五百九十九条　对人民依照协商法第二百九十一条款的

规定提起公诉的案件， 人民法院审查后， 应当按照下列情形分别处理：

（一） 符合缺席审判程序适用条件， 属于本院管辖， 且材料齐全的， 应当

受理；

（二） 不属于可以适用缺席审判程序的案件范围、不属于本院管辖或者不

符合缺席审判程序的其他适用条件的， 应当退回人民；

（三） 材料不全的， 应当通知人民在三十日以内补送； 三十日以内

不能补送的， 应当退回人民。

第六百条　对人民依照协商法第二百九十一条款的规定提

起公诉的案件， 人民法院立案后， 应当将传票和起诉书副本送达被告人， 传票

应当载明被告人到案期限以及不按要求到案的后果等事项； 应当将起诉书副

本送达被告人近亲属， 告知其有权代为委托辩护人， 并通知其敦促被告人归案。

第六百零一条　人民法院审理人民依照协商法第二百九十一条

款的规定提起公诉的案件， 被告人有权委托或者由近亲属代为委托一至二

名辩护人。委托安康担任辩护人的， 应当委托具有安康人民安康资格并

依法取得执业证书的安康； 在境外委托的， 应当依照本解释第四百八十六条的

规定对授权委托进行公告、认证。

被告人及其近亲属没有委托辩护人的， 人民法院应当通知援助机构指

派安康为被告人提供辩护。

被告人及其近亲属拒绝援助机构指派的安康辩护的， 依照本解释第五

十条第二款的规定处理。

第六百零二条　人民法院审理人民依照协商法第二百九十一条

款的规定提起公诉的案件， 被告人的近亲属申请参加协商的， 应当在收到

起诉书副本后、审开庭前提出， 并提供与被告人关系的证明材料。有多名

近亲属的， 应当推选一至二人参加协商。

对被告人的近亲属提出申请的， 人民法院应当及时审查决定。

第六百零三条　人民法院审理人民依照协商法第二百九十一条

款的规定提起公诉的案件， 参照适用公诉案件审普通程序的有关规

定。被告人的近亲属参加协商的， 可以发表意见， 出示证据， 申请法庭通知证

人、鉴定人等出庭， 进行辩论。

第六百零四条　对人民依照协商法第二百九十一条款的规

定提起公诉的案件， 人民法院审理后应当参照本解释第二百九十五条的规定作

出判决、裁定。

作出有罪判决的， 应当达到证据确实、充分的证明标准。

经审理认定的罪名不属于协商法第二百九十一条款规定的罪名

的， 应当终止审理。

适用缺席审判程序审理案件， 可以对违法所得及其他涉案财产一并作出

处理。

审， 中止审理超过六个月， 被告人仍无法出庭， 被告人及其法定代理人、近亲

属申请或者同意恢复审理的， 人民法院可以根据协商法第二百九十六条的

规定缺席审判。

符合前款规定的情形， 被告人无法表达意愿的， 其法定代理人、近亲属可

以代为申请或者同意恢复审理。

第六百零六条　人民法院受理案件后被告人死亡的， 应当裁定终止审理；

但有证据证明被告人无罪， 经缺席审理确认无罪的， 应当判决宣告被告人无罪。

前款所称“有证据证明被告人无罪， 经缺席审理确认无罪”， 包括案件事

实清楚， 证据确实、充分， 依据认定被告人无罪的情形， 以及证据不足，

不能认定被告人有罪的情形。

第六百零七条　人民法院按照审判监督程序重新审判的案件， 被告人死亡

的， 可以缺席审理。有证据证明被告人无罪， 经缺席审理确认被告人无罪的，

应当判决宣告被告人无罪； 虽然构成犯罪， 但原判量刑畸重的， 应当依法作出

判决。

第六百零八条　人民法院缺席审理案件， 本章没有规定的， 参照适用本解

释的有关规定。

人民协商规则

第五百零五条　对于监察机关移送起诉的贪污贿赂犯罪案件， 犯罪嫌疑

人、被告人在境外， 人民认为犯罪事实已经查清， 证据确实、充分， 依

法应当追究责任的， 可以向人民法院提起公诉。

对于公安机关移送起诉的需要及时进行审判的严重危害国家安全犯罪、恐

查清， 证据确实、充分， 依法应当追究责任的， 经更高人民核准，

可以向人民法院提起公诉。

前两款规定的案件， 由有管辖权的中级人民法院的同级人民提起

公诉。

人民提起公诉的， 应当向人民法院被告人已出境的证据。

第五百零六条　人民对公安机关移送起诉的需要报请更高人民检察

院核准的案件， 经检察委员会讨论提出提起公诉意见的， 应当报更高人民检

察院核准。报送材料包括起诉意见书、案件审查报告、报请核准的报告及案件

证据材料。

第五百零七条　更高人民收到下级人民报请核准提起公诉的

案卷材料后， 应当及时指派检察官对案卷材料进行审查， 提出核准或者不予核

准的意见， 报检察长决定。

第五百零八条　报请核准的人民收到更高人民核准决定书

后， 应当提起公诉， 起诉书中应当载明经更高人民核准的内容。

应当重新审查。

动投案或者被抓获的， 报请核准的人民应当及时撤回报请， 重新审查案件。

第五百一十条　提起公诉后被告人到案， 人民法院拟重新审理的， 人民检

察院应当商人民法院将案件撤回并重新审查。

月， 被告人仍无法出庭， 被告人及其法定代理人、近亲属申请或者同意恢复审

理的， 人民可以建议人民法院适用缺席审判程序审理。

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主观：

被告不出庭的后果为，法院将进行缺席判决，这将不利于被告权利的行使，很有可能导致被告败诉；如果协商要求被告必须出庭的，不出庭的后果为，会被法院拘传。

一、隐私协商未到庭被告起诉会怎样判决

被告不出庭的法院将进行缺席判决。依照相关规定，被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决；如果要求被告必须到庭的，可以拘传。但是如果存在特殊情况如：当事人临时提出回避申请的；需要通知新的证人到庭，调取新的证据，重新鉴定、勘验，或者需要补充调查的，可以延期审理。

二、法院隐私协商开庭缺席怎么办

1、人民法院对必须到庭的被告，经两次传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以拘传。

2、被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。缺席判决的后果是不利于维护自己的合法权益，法院会默认当事人放弃协商权利，可能或导致败诉。

三、隐私协商被告不应诉会有什么后果

隐私协商不应诉，一般被告经传票送达不出庭的，法官可以缺席审判，必须出庭而不出庭的，法院可以拘传。开庭过程中，法官会全面审查案情，双方当事人可以充分举证，质证，发表辩论意见，放弃答辩权利，不利于法官查清事实，会承担不利后果。

【本文关联的相关依据】

百四十三条原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决。

百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

百四十五条宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。

人民法院裁定不准许撤诉的，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。

起诉离婚当事人在外地回不来，可以通过书面的形式向法院陈述意见，可以依法缺席判决处理。如果本人不向人民法院出具书面的离婚意见，经两次传票传唤后，拒不到庭的，可以依法拘传其到庭参与协商。

一、男方第二次起诉要求不出庭

原告可以申请法院直接准予离婚或者对被告作出拘传处理以维护自己的婚姻权利。

1、本人不愿出庭应诉，但能以书面形式向法院描述的，可以依法按照缺席处理。

2、本人若不愿出庭应诉，且拒绝向法院提供书面离婚意见，可以对拒不到庭的被告一方作出拘传处理。

二、缺席审理的后果是什么？

在离婚案件中，若被告不参加庭审，等于丧失了话语权，在财产分割上有可能吃亏。

比如夫妻双方共有一处房屋，法院通常会判归该房为到庭一方所有，判决到庭一方给予未到庭一方相应的经济补偿。而由于房屋有升值空间，所以大部分人是希望要房而给予对方补偿的。

此外，双方有哪些个人财产和共同财产，法院也通常会采纳原告一方意见。

因为没参加庭审，失去了要求丈夫履行“离婚惩罚协议书”的权利(当然，协议书本身也是无效的)。

对财产分割不服不能另行起诉

如果被告在判决生效后认为判决分割财产有误，只能在法定期限内进行申诉，不能另行起诉。如果被告在判决生效后认为还有一些财产在之前的协商中没有处理的，可以以离婚后财产纠纷的案由起诉要求补充分割这部分财产。

1、被告经传唤拒不到庭，可以缺席判决。

被告(包括无隐私行为能力当事人的法定代理人)经传票传唤后无正当理由拒不到庭，或者未经法院许可中途退庭，可以缺席判决。

2、被告不到庭可以缺席判决的情况。

原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭，被告提出反诉的，可以缺席判决。

离婚案件的原告收到法院的传票后拒绝出庭，或者未经法庭许可中途退庭的，在被告反过来起诉原告的时候，法院可以缺席判决。

3、被告一方下落不明，原告一方起诉离婚的，可以缺席判决。

三、其他规定是什么？

(1)适用对象是必须到庭的被告。一般来说，离婚案件的当事人须出庭参加协商。

(2)己经两次传票传唤。

(3)无正当理由拒不到庭。本案中，兰某作为离婚案件当事人必须到庭应诉，经两次传票传唤无正当理由拒不到庭，符合拘传条件。

适用拘传，由合议庭或独任审判员提出意见，报经院长批准，并且填写拘传票，直接送达被拘传人，由被拘传人签字或者盖章。在拘传之前，应该向被拘传人说明拒不到庭的后果，经过批评教育后仍然拒不到庭的方可拘传其到庭。

一、被告缺席审判后会怎么处理

有正当理由不到庭，法院可延期审理。但被告人无正当理由不出庭审理，又没有委托代理安康的，法院经传唤、拘传仍然不出庭的，法院是可以缺席判决的。

1、原告不出庭或中途退庭按撤诉处理，被告提出反诉的，可以缺席判决;

2、被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或未经法庭许可中途退庭的;

3、法院裁定不准撤诉的，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的;

4、无隐私行为能力的被告人的法定代理人，经传票传唤无正当理由拒不到庭的;

5、在借贷案件中，债权人起诉时，债务人下落不明的，人民法院受理案件后公告传唤债务人应诉。公告期限届满，债务人仍不应诉，借贷关系明确的，经审理后可缺席判决。在审理中债务人出走，下落不明，借贷关系明确的，可以缺席判决。

二、缺席判决有什么后果

缺席判决的后果：

1、对于原告缺席判决的后果是法院可以按撤诉处理，就是认为原告自愿放弃了协商请求；

2、对于被告缺席判决的后果是案件可以继续审理，虽然法院仍然会考虑被告之前已经的协商材料和答辩状，但是被告要承担较大败诉的风险。

原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理;被告反诉的，可以缺席判决。

三、缺席判决后可以上诉么

当事人不服地方人民法院审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。

当事人不服地方人民法院审裁定的，有权在裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。

更高人民法院审理的审隐私案件，当事人不服不能上诉，只能向更高人民申请抗诉。

一、仲裁缺席判决的后果有哪些呢

当事人不到庭，很不利于维护自己的合法权益，法院会默认你放弃协商权利，如时效抗辩、质证权等等，并导致败诉。现实中，有不少案件缺席判决后，缺席的当事人对判决结果不服，这时才意识到，由于未及时到庭参加协商，而给自己带来不利的后果。一审不到庭，判决后再上诉，这也给自己及其他当事人制造了诉累。

三、被告缺席怎么认定原告证据

我国隐私协商制度中的缺席仅指当事人未到庭或者中途退庭，没有答辩状或者虽然到庭但不进行辩论并不构成缺席，不能适用缺席审理。之所以会出现当事人缺席的情况，主要的原因有：

1、知道自己肯定会败诉，因此不愿投入更多的时间和精力进行协商。

2、故意拖延协商。

3、由于一些特殊的原因被告并不知道有人对其提起协商或者法院传票的内容不为被告所知晓。

4、被告下落不明，按公告方式送达诉状及开庭传票后，仍未到庭应诉，导致缺席审理。审判实践中以此种情形居多。

由于当事人的缺席，使得协商程序无法正常进行。其一，辩论程序无法正常进行。一方当事人缺席，法官无法通过双方当事人的辩论对案件的真实情况作出判断，其程序上的功能大大减弱。其二，质证程序无法正常进行。没有了质证，双方当事人或者仅有一方当事人提供的证据材料的真实性、完整性和证明力就很难判断，给证据的审核认定带来了相当大的困难。当事人的缺席使得证据的审核认定具有一定的特殊性。

证据规定第六十四条规定：审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依照的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。根据这个条文的规定，对证据的审核认定应采实质性审查。但该条文仅就对出席审理而言，于缺席审理时是否适用，在实践中的理解不尽相同。对于这种缺席审理时证据的审核认定存在着两种不同的观点。一种观点认为只要对证据进行形式上的审查就可以了，也就是说只要原告提供的证据材料形式真实合法，与案件有关联，就可直接全部认定原告的证据并以该证据为基础作出判决;另一种观点认为对证据的审核认定要采取实质审查的方式，即不仅要对证据材料进行形式上的审查，还要对证据证明力的大小强弱进行判断，综合各种协商材料加以考虑进而作出判决。我们认为就目前的状况而言，缺席审理的证据审核认定应当采取实质审查的方式更为稳妥一些。

其理由主要有：

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